——沈阳治图公司诉瀚宇东方公司著作权侵权案
【案件基本信息】 1.裁判书字号
北京知识产权法院（2019）京73民终253号民事判决书 2.案由：著作权侵权纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）：沈阳治图公司
被告（上诉人）：瀚宇东方公司 【基本案情】
2007年至2009年，郑某志创作完成“招财童子”动漫形象及相关美 术、动漫作品，并分别以《招财童子—国粹京剧》《招财童子—好戏 连台之凤还巢》为作品名称完成著作权登记。登记证书显示两件作品 类型均为美术。其中《招财童子—国粹京剧》作者及著作权人为郑某 志，所附图册中包括《招财童子—京剧系列之龙套人生3》《招财童子 —京剧系列之龙套人生4》《招财童子—国粹京剧时尚版之青衣》《招 财童子-国粹京剧时尚版之刀马旦》《招财童子—国粹京剧时尚版之小 生》《招财童子—国粹京剧时尚版之武生》《招财童子—国粹京剧时 尚版之状元》7个动漫形象，郑某志通过声明已确认上述作品为职务作
品，除署名权外，其他著作权均属于沈阳治图公司，未经沈阳治图公 司许可，任何人不得以任何理由对“招财童子”动漫形象的任何部分进 行使用、复制、修改、抄录、传播或与其他产品捆绑使用、销售。凡 侵犯“招财童子”知识产权的行为，均由沈阳治图公司依法追究其法律 责任。《招财童子—好戏连台之凤还巢》作者及著作权人登记人为沈 阳治图公司。2017年9月，原告沈阳治图公司发现被告瀚宇东方公司在 天猫网经营的“瀚宇东方旗舰店”未经原告许可，擅自使用原告享有著 作权的《招财童子—京剧系列之龙套人生3》《招财童子—好戏连台之 凤还巢》等美术作品形象，销售了京剧脸谱笔、京剧书签、钥匙扣、 京剧Q版笔筒、京剧礼盒、吊坠等产品。后原告在辽宁省沈阳市恒信 公证处公证人员的监督下，通过涉案网店购买京剧人物形象的京剧笔5 款、书签5款、钥匙扣3款、笔筒2款，公证人员就上述全流程操作过程 出具公证书。原告认为涉案产品上使用的动漫形象与原告主张权利的 《招财童子—京剧系列之龙套人生3》《国粹京剧时尚版之青衣》等作 品中形象除颜色、持扇、翎子个别细节外，面部特征、服饰、动作等 整体形象基本一致，以被告侵犯作品复制发行权等为由提起诉讼，请 求判令被告立即停止侵权、赔偿原告经济损失161457元、合理开支 9153元，并承担本案诉讼费。
【案件焦点】
涉案产品使用的卡通京剧人物形象是否与在先作品构成实质性相 似，进而构成著作权侵权。
【法院裁判要旨】
北京市丰台区人民法院经审理认为：京剧人物形象虽属于中国传 统文化艺术，特定人物的形象具有一定的规律性，但不同的作者在绘
画人物形象时各有特色、各不相同。涉案作品在绘制时，对于人物五 官等线条的勾画、头饰及服饰的绘制、动作的设计、颜色的选择等能 够体现作者具有审美意义的独特构思，具有区别于传统京剧形象的表 达特点，故涉案作品具有独创性，属于著作权法上的美术作品。如无 相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。当事人 提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认 证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。据此本案可 以确认沈阳治图公司系涉案《招财童子-好戏连台之凤还巢》美术作品 的作者及著作权人；郑某志系涉案《招财童子-京剧系列之龙套人生 3》《招财童子-京剧系列之龙套人生4》《招财童子-国粹京剧时尚版 之青衣》等涉案美术作品的作者，但郑某志通过声明已确认上述作品 为职务作品，除署名权外，其他著作权均属于沈阳治图公司。故沈阳 治图公司有权就侵犯涉案作品的发行权、获得报酬权的行为主张权 利。瀚宇东方公司关于沈阳治图公司不享有著作权的抗辩，缺乏依 据，法院不予采纳。
除法定情形外，未经许可使用他人作品，未向著作权人支付报酬 的，应承担相应的侵权责任。本案中，瀚宇东方公司在其经营的涉案 网店“瀚宇东方旗舰店”销售了14款涉案产品，经比对，涉案14款产品 上所使用的动漫形象与沈阳治图公司享有著作权的涉案作品除个别细 节外，主要特征基本一致，故应认定二者具有一致性。综上，瀚宇东 方公司未经许可，在其销售的14款涉案产品上使用沈阳治图公司享有 著作权的8款涉案作品，侵犯了沈阳治图公司对作品享有的发行权和获 得报酬权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。瀚宇东方 公司虽辩称涉案产品具有合法来源，但其提交的证据无法显示与涉案 产品之间的对应关系，且其未提交证据证明其在销售涉案产品时尽到 了著作权审核相关的注意义务，法院对此不予采纳。
关于赔偿损失的具体数额，沈阳治图公司主张的产品总销量并非 仅为涉案产品的销量，无法显示与涉案产品之间的明确对应关系，无 法证明其因侵权所受损失或被告因侵权所获利益。故法院将综合考虑 涉案作品的独创性程度、价值、涉案侵权行为的性质、情节、后果等 因素予以酌定。关于沈阳治图公司主张的合理支出，其中公证费、购 买涉案物品费、复印费、差旅费、住宿费为进行本案诉讼必要支出， 有相关票据予以证明，法院予以支持；律师费无相关票据予以证明， 但鉴于沈阳治图公司出具有委托代理合同，且确有律师出庭，法院将 综合考虑本案诉讼工作量等因素，在合理范围内予以支持。
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条 第一款第六项、第二款、第十一条第四款、第四十八条第一项、第四 十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干 问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、被告瀚宇东方公司于本 判决生效之日起立即停止销售侵权涉案产品；二、本判决生效之日起 十日内，被告瀚宇东方公司给付原告沈阳治图文公司经济损失42000 元、合理费用7153元。
二审法院同意一审法院裁判意见，判决如下：驳回上诉，维持原 判。
【法官后语】
本案的审理难点在于涉案产品使用的卡通京剧人物形象是否与在 先作品构成实质性相似，进而构成著作权侵权。对此笔者结合著作权 侵权的一般认定原理，具体分析如下：
京剧人物形象属于中国传统文化艺术，特定人物形象的表现具有 共通的要素，这些要素属于公有领域的内容，不应作为著作权法上的 独创性表达予以保护。但在共性要素之外，作者在创作绘制过程中， 亦有其个性化的选择和安排空间，如五官线条和面部特征的设计，服 装具体纹饰、头饰的细节设计等。涉案《招财童子—国粹京剧时尚版 之状元》等八个美术作品的人物形象系作者在传统京剧人物形象基础 上再创作的智力成果，在服饰、头饰、五官特征等方面的选择与设计 上具有独创性，应当认定为作品。
“接触”加“实质相似”，是作品构成剽窃的判断原则，也是著作权 法上侵权认定的经典方法，它解决的问题是，对于原告作品来说，被 告抄袭到什么程度才属于侵权行为，本案在侵权认定中也采用了此判 断原则。所谓“接触”，是指在先作品可为公众获得，或者由于某种特 殊原因，使在后创作者有机会获得该作品。本案首先要认定的问题是 被告是否接触或有可能接触到权利作品。在此，既要对“接触”进行正 向判断，又要进行反向判断。“实质相似”是指在后作品与在先作品在 表达上存在实质性的相同或近似，使读者产生相同或近似的欣赏体 验。在司法实践中，认定实质性相似的方式主要是：（1）被告是否抄 袭了原告的作品；（2）证明存在抄袭的情况下，是否该种抄袭超过了 合理限度构成了一个非法使用。具体来说这个标准可以被解释为，是 否被诉作品与原告作品如此相似，以致一个普通观察者会得出以下结 论，即被告通过盗取原告作品中有价值及实质部分的材料，非法地使 用了原告作品中受保护的表达。在此要特别注意的是，著作权侵权认 定中的实质性相似应当仅限于表达的相似，而如果仅仅是思想的相 似，是不构成侵权的，即美国法官厄尔所说：“权利的主张不能及于思 想”。由此，在适用实质性相似理论分析是否存在侵权行为时，需要运 用思想/表达二分法，对作品进行解构抽析。分离出受著作权法保护的
表达之后，才能够判断被告作品与原告作品雷同部分是否达到实质性 相似的程度，进而得出侵权是否存在的结论。但如何准确的划分思想 与表达的界线，又是一个极为复杂的问题。著名法官理查德·波斯纳所 言“思想与表达之间的界线经常是不够清楚的。复述必须要游离于原作 到何种程度才能摆脱侵权之名？”通常，两部作品的题材、背景和故事 框架可以列入思想领域，在判断抄袭与否、侵权与否时都可以不予考 虑；而两部作品的人物设置、人物关系和故事情节等是作品的表达方 式，在认定是否涉嫌侵权时应以此为突破口。
回归本案而言，在判断涉案卡通京剧人物形象时是否构成实质性 相似时，首先，应从整体上剥离京剧人物所共有的要素，如武生的翎 子、靠旗，小生的帽正等，上述要素属于“生旦净末丑”不同角色类型 所固定搭配的装饰要素，以鲜明的突出人物形象。侵权作品并不应与 权利作品均具有以上要素而构成实质性相似。其次，应从整体上剥离 特定京剧人物所特有的要素， 白脸的曹操、红脸的关公，这些也属于 公有领域的范畴。在整体上剥离上述共有要素和特有要素的同时，还 应具体比对上述要素的具体表现形式，这些具体的表现形式才是不同 作者所具有的独创性表达。例如，武生的盔头通常都会插翎挂尾，常 缀以珠花、绒球。但具体几个绒球，靠旗图案则各不相同。
此外，Q版卡通人物形象是一种漫画常用的变形夸张形式。人物 造型比例通常在二头身到四头身之间，身体与头的比例约在1: 1到1: 2 之间。其特点是头大眼睛大的卡通形象，是萌化的一种绘画流派。在 Q版卡通人物形象设计时，作者可以根据人物的不同和漫画的需要， 设计不同头身比的Q版卡通人物形象。本案中，原告权利作品与被告 侵权产品所涉Q版卡通人物头身比亦完全相同。使用上述实质性相似 的判定方法，可以认定被告销售的14款涉案产品上所使用的卡通形象
与原告享有著作权的涉案作品中具有独创性的部分表达内容构成实质 性相似。
编写人：北京市丰台区人民法院 张炎
