裁判要旨
开发公司和建筑公司双方签订合作开发合同后又签订施工合同， 由建筑公司负责施工并取得工程款，应认定合同变更为建设工程施工合同。
案例概述
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2008年，开发公司与建筑公司签订合作 开发房地产合同，约定开发公司负责施工 许可及各种手续，建筑公司负责垫资施工。
随后，双方签订施工合同，约定项目由建筑公司施工，工程款500 万元。工程竣工后，建筑公司通过诉讼获得 全部工程款。2010年， 开发公司诉请确认其与建筑公 司合作开发房地产合同关系已解除。
观点论述
①从合作开发房地产合同特点来看，依最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律 问题的解释》第14条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的 以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险 合作开发房地产为基本内容的协议，故共同投资是认定双方之间是否 存在合作开发房地产合同关系基础。本案建筑公司行为不足以证明其 已按合作开发房地产合同约定对诉争项目履行了投资义务。共同投资 是合作开发房地产合同关系成立前提和基础，是否参与共同管理，并非构成要件，只是作为认定合作关系是否存在的参考因素，故如不能证明乙公司已履行投资义务，即使存在共同管理事实，亦不能证明双方之间仍存在合作开发房地产合同关系。虽然双方曾签订过合作开发房地产合同，但由于建筑公司实施施工行为且已取得案涉工程价款， 双方已对于原有合作开发房地产合同进行了变更，变更成建设工程施工合同。
②从当事人所签合同意思表示以及履行合同行为，案涉合作开发房地产合同已被建设工程施工合同变更或替代，当事人之间权利义务发生了变化，合同改变了原来的合作关系，此应属于合同变更，而不属合同解除。建筑公司完成了案涉工程施工，同时其亦已获得相应对价，即取得了全部工程款。建筑公司在案涉项目中通过获取工程价款，几乎让案涉项目风险由开发公司一人来承担，这已脱离了双方签订合作开发房地产合同共担利益、共享风险初衷。建筑公司合同目的已转变为取得案涉工程价款，如将案涉合同仍认定为合作开发房地产合同，那么即应按出资比例来分配利润，已脱离了当事人之间约定的真实意思。因双方当事人并无消灭双方权利义务关系意思表示。双方之间权利义务关系由共同投资、共享利益、共担风险合作开发房地产合同转变为一方负责工程建设，另一方支付工程价款的建设施工合同，故判决确认双方合作开发关系已变更为建设工程施工合同关系。
案例索引： 见《双方当事人签订合作开发房地产合同后又签订建设工程施工合同，由一方负责施工并取得工程款，应当认定合同变更为建设工程施工合同》(王毓莹，最高院民一庭),载《民 事审判指导与参考·指导性案例》(201202/50:100)。
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