裁判观点

发包人与总承包方、“分包方”签订三方协议，实际约定内容及履行 行为符合合同权利义务转让性质的，应认定“分包方” 系施工合同相对方。

案情概述

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1995年，开发公司与工程公司签订施 工合同，约定由后者负责施工总包责任。 1997年，在工程公司完成桩基施工后双方与建筑公司三方签订分包协议，直接约定开发公司 与建筑公司权利义务关系。 1998年，因开发公司未依 约支付工程款，建筑公司诉请解除合同并支付拖欠工程 款、赔偿损失。

观点论述

①开发公司与工程公司签订工程承包合同后，建筑公司又与工程公司、开发公司订立工程分包协议，约定由建 筑公司承担工程公司在承包合同中的条款责任，并由发包方开发公司 将工程款直接汇入建筑公司账户。当事人履行合同的事实证明，开发 公司发包工程，工程公司在完成其中桩基施工后，已退出该合同关系， 现诉争已完工程均为建筑公司实际承建，开发公司为此亦向其支付了 部分款项。根据上述合同约定内容及合同履行事实分析， 当事人实施 的民事法律行为性质属合同权利义务转让，符合《合同法》第88条 规定，工程发包方开发公司与承包方建筑公司各自权利义务应依合同约定。

②承包合同履行过程中，负有约定先履行义务的承包方建筑公司发现发包方开发公司经营状况严重恶化，可能丧失履行债务能力，其以业务联系单方式发出通知后，中止了本案工程承包合同履行，并在开发公司至今不能恢复履行合同能力时，提出终止合同履行即解除双方合同请求，符合《合同法》第68条第1款第1项、第4项和第69条关于不安抗辩权规定，依法应予支持，开发公司应承担合同不能继续履行的违约责任。判决解除承包合同，开发公司支付建筑公司拖欠工程款及利息、停工损失。

案例索引： 最高人民法院(2001)民一终字第108号、浙江高院(1998)浙法民初字第12号“某开发公司与某建筑公司施工合同纠纷案”,见《宁波华丰建设集团股份有限公司与浙江嘉和实业有限公司建设工程施工合同纠纷案——浅析建设工程施工合同的分包与转让之区别》 (赵国勇、程建乐，浙江高院；审判长胡仕浩，审判员张雅芬，代理审判员杨兴业),载 《民事审判指导与参考·地方法院二审案件解析》(200303/15:349)。

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