——邵某执行异议案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
浙江省温州市中级人民法院(2022)浙03执复135号执行裁定书
2.事由：执行异议 3.当事人
复议申请人(申请执行人、异议人):邵某 被执行人：温某宪、徐某娜
利害关系人：华某集团有限公司
【基本案情】
被执行人温某宪犯职务侵占罪于2016年被判处有期徒刑三年，缓期五年 并被责令与其他被告人共同退赔赃款人民币11235505元，返还给华某集团有限 公司。2017年2月至2018年4月，温某宪及其妻子徐某娜向申请执行人邵某借 款购买了悦某景园11幢2401室不动产，因无法偿付，鹿城法院判决温某宪、 徐某娜共同偿付邵某借款本金5689446元及利息。在执行过程中，鹿城法院拍 卖了上述不动产，并对拍卖所得款767万元作出《拍卖款支出说明》,对拍卖 款中扣除相关费用以及徐某娜的份额外，剩余属于温某宪的款项优先用于退赔 刑事被害人华某集团有限公司的损失。
邵某对《拍卖款支出说明》提出执行异议，主张案涉不动产系被执行人刑 事犯罪判刑后向其借款购买所得，应优先用于偿还其民事债权。鹿城法院审查
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后作出(2022)浙0302执异161号执行裁定，裁定驳回邵某的异议请求。邵某 申请复议，复议审查后，作出(2022)浙03执复135号执行裁定，裁定：
一 、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院(2022)浙0302执异161号执行 裁定。
二 、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院于2022年4月27日作出的(2021) 浙0302执7343号《拍卖款支出说明》。
【案件焦点】
被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其在刑事判决后取得的 合法财产，是否优先用于退赔刑事被害人的损失。
【法院裁判要旨】
浙江省温州市鹿城区人民法院(以下简称鹿城法院)经审理认为：根据 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《刑事执 行规定》)第十三条第一款的规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事 责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：(一)人身损害赔偿中的医疗 费用；(二)退赔被害人的损失；(三)其他民事债务；(四)罚金；(五)没收 财产。本案中，被执行人温某宪同时承担刑事退赔责任及民事还款责任，现其 财产不足以支付其所承担的全部责任，该院将所得拍卖款中属于被执行人温某 宪的款项先行用于退赔被害人的损失，于法有据。异议人要求撤销支出说明， 并要求将房产拍卖的剩余拍卖款全部归异议人，于法无据，应不予支持。
浙江省温州市中级人民法院(以下简称温州中院)复议审查后认为，《刑 事执行规定》第十三条中对“退赔被害人的损失”优先于“其他民事债务”清 偿的规定，原理在于退赔的这部分财产属于犯罪人违法所得，在刑法上仍将应 当退赔的财产视为被害人财产，“物归原主”交还被害人。对于未被刑事裁判 认定为违法所得的犯罪分子的其他合法财产处置，上述规定并未明确优先用于 退赔被害人的损失。在刑事裁判追缴违法所得或退赔的执行程序中，应当首先 对违法所得财产予以执行追缴，如果本应被追缴的违法所得被挥霍、处置、损
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毁的，可以强制执行被执行人的等值等额财产。本案中，在被执行人温某宪未 依法履行退赔义务时，法院可以在退赔限额内依法执行其合法等值财产。案涉 不动产系被执行人合法财产，并非职务侵占犯罪行为所得款项的转化物，故职 务侵占案受害人对该不动产拍卖款不享有优先受偿的权利。否则，刑事涉财产 被执行人将成为移动的“交易陷阱”,将使市场交易处于极度不安全不确定的 状态，影响市场交易秩序。申请执行人邵某主张其民事债权优先于刑事退赔债 权受偿，亦没有法律依据。因被执行人与其发生交易之后，还存在各种债务， 应该在其预期之内。综上，拍卖所得款项中属于被执行人温某宪的部分，由邵 某与被害人华某集团有限公司按债权比例分配平等受偿，更能体现公平正义。
综上，鹿城法院所做支出说明及异议裁定，适用法律错误，结果应予纠正。 依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条第一款第二项之规定，裁定如下：
一 、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院(2022)浙0302执异161号执行裁定；
二 、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院于2022年4月27日作出的(2021) 浙0302执7343号《拍卖款支出说明》。
【法官后语】
如何处理刑民交叉问题不仅是审判领域的一大难点，在执行程序中亦为焦 点问题。其中在被执行人同时承担刑事、民事清偿义务的执行工作实践中，涉 及刑事退赔与其他民事债务并存时的执行顺位问题，对此无论是理论界还是司 法实务均存在较大分歧。而本案的争议焦点即为：被执行人在执行中同时承担 刑事责任、民事责任，其在刑事判决后取得的合法财产，是否优先用于退赔刑 事被害人的损失。一种意见认为，根据《刑事执行规定》第十三条，“被执行 人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序 执行：(一)人身损害赔偿中的医疗费用；(二)退赔被害人的损失；(三)其他 民事债务；(四)罚金；(五)没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿 权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第一项规定的医疗费用受偿后， 予以支持”之规定，以及浙江省相关执行规定，如被执行人在执行中同时承担
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刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：1.损害赔偿 中的医疗费用；2.退赔被害人的损失；3.其他民事债务；4.罚金、没收财产。 债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在 医疗费用受偿后，予以支持。从此规定来看，退赔被害人损失一般优先于其他 民事债务以及罚金、没收财产的执行。本案中，案涉房产系两被执行人夫妻共 同财产，被执行人温某宪与其妻子各享有一半份额，案涉房产被司法拍卖后 拍卖所得款项中属于温某宪的部分，应优先退赔被害人的损失。另一种意见认 为，刑事涉财产执行中规定刑事退赔优先是有前提的，刑事判决时被执行人的 财产，不论是违法所得的财产还是其合法财产，应优先退赔被害人。但是这些 规定对于罪犯在判刑之后取得的财产是否享有优先权没有规定。案涉房产是被 执行人判刑后向申请执行人借款购买的夫妻共同财产，与华某集团有限公司的 退赔债权是没有关系的。申请执行人的债权经生效判决确认系合法债权，两被 执行人有共同偿还义务。案涉房产拍卖款属于被执行人徐某娜的部分用于偿还 复议申请人，对于温某宪的部分，复议申请人邵某没有优先权，系普通债权， 华某集团有限公司的退赔债权也是普通债权，由邵某与被害人华某集团有限公 司按比例分配受偿，更能体现公平正义。将犯罪之后形成的财产优先退赔被害 人，是不适合的。
笔者认为，尽管涉及刑事和民事两种法律制度，但本案系执行程序竞合中的 同种属性财产权混同的处置问题，两者是存在交集且应予以同等保护的，在执行 程序中予以统筹平等分配是符合执行财产分配工作客观规律的，也有利于保障参与 分配制度所维护的财产权平等保护的价值理念。笔者同意后一种意见，理由如下：
一、本体性考察：刑事退赔并非天然优先于民事债权。《刑事执行规定》 之所以将刑事退赔优先于普遍民事债务执行，乃根植于刑事退赔的财产对象为 犯罪的赃款、赃物及由其投资、置业形成的财产及收益，系非法财产的退还或 者替代性赔偿。这部分财产尽管财产外观上可能表现为犯罪人或者其他人的合 法财产，但其本质上仍隶属于被害人，具有专属性和特殊性，是一种刻上被害 人“标签”的特定财产。如此设定并非源于刑事案件的赔偿就是天然地优先于
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民事案件的赔偿，而是刑事退赔的财产系违法犯罪侵犯被害人的财产权所得， 该财产具有靶向性和指定性的专属所有者，该财产理应退还给特定的受害对象 并非等同于民事上的责任财产。事实上，被执行人的普通民事债务与因犯罪 而引起的刑事附带民事赔偿债务，在赔偿顺位上并无二致，刑事退赔优先可 谓权因“物归原主”或者在无法追缴时的“物上代位性赔偿”①。而本案被执 行人的财产是犯罪之后取得的合法财产，其明显不是赃款赃物的转化物，与犯 罪行为关联性阙如。因此，所谓退赔之“赔”的财产并不具备优先于其他民事 债务的天然优先性，在无法原路追缴的情况下，该财产本已失去了专属标签效 应，俨然是“风马牛不相及”的独立财产，缺乏优先执行的制度基础。若将该 财产作为赔偿替代物而径行退赔给刑事被害人，一味让合法民事债权劣后受偿， 则会严重冲击民事判决的司法权威和秩序，也是对其他民事债权人的严重不公。
二、体系性考察：刑事退赔与民事债权遵循同等顺位按比例等差受偿具备 逻辑与制度基础。刑事退赔系违法所得的退还或者在无法退还情况下的折价赔 偿，本质上也是一种民事责任而非刑事财产刑责任抑或刑罚。但同时，退赔是 物上赔偿，是优先于普遍民事责任的，是被害人请求犯罪人将其违法所得“原 路返回”的物上权利，权因刑法强制力的刑事评价属性。而本案的执行财产并 非该路径上的财产，不具有“物权化属性”,并不存在退赔的路径基础，而是 被执行人的其他合法财产。只要是合法债权人均应享有平等的债权请求权。 因此，本案刑事退赔的追缴或者说强制索回，缺少执行的优先性基础，而只 能基于其赔偿的民事属性，与普通民事债务并行，将同种属性、同一顺位下 的两笔债权按比例进行参与分配。另外，《刑事执行规定》指向的财产时效 范围为刑事判决时被执行人所拥有的包括合法与非法的财产，至于其后续取 得的财产，如果无证据表明存在关联性，该部分财产是否适用刑事退赔优先， 系缺乏法律的规范性依据的。并且，让犯罪人承担无底线的退赔责任也是违 背刑法的罪责刑相适应原则的。故而，否定一律刑事退赔优先而明确刑事退
①“退赔”可理解为追征或者包含了追征。亦即，在不能追缴的场合，责令行为人缴 纳一定的金钱或者相应的财物。参见张明楷：《论刑法中的没收》,《法学家》2012年第3期。
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赔的边界范围，有待实务中根据具体情况进行处理而不适宜将《刑事执行规 定》解释绝对化①。如本案坚持刑事退赔优先，民事合法债权难以得到修复， 无疑是将一方被害人的合法财产赔偿给了刑事案件的被害人，亦难彰显社会的 公平正义。
三 、价值性考察：让刑事退赔被执行人合理出清是社会财富创造的激励。 《中华人民共和国刑法》第六十四条对涉刑事财物的处理作了规定：犯罪分子 违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应 当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和 罚金， 一律上缴国库，不得挪用和自行处理。由此，追缴行为本身并不涉及对 违法所得财物的最终处理，其本质上是一种司法措施而非民事措施；责令退赔 为违法所得处置措施，而非对受害人损失的赔偿，亦未赋予受害人享有优先于 其他民事债权的权利。对于被判处退赔责任的被执行人来说，其在回归社会后 便成为经济与交易上自由的社会人。如果将该退赔责任无限放大而优先于一切 民事交易中的债务，则不仅不利于其积极回归社会从事经营交易与财富创造， 使得其创业创新的积极性严重受挫，而且更是对交易中债权人的极大不公。 《刑事执行规定》之所以设定刑事退赔优先，不得不说是根植于现实中合法与 非法财产、犯罪取得财产与正常交易获取财产的难以区分性。然而，在实务中 同时存在刑事受害单位和其他债权人的情况下，则应按比例平等清偿，而不应 按照先刑后民或先民后刑的原则处分混同财产。②财产来源的合法性固然不能 成为刑事退赔优先的阻却事由，但本案是具有特殊性的，刑事退赔优先于普通 债务的理念必须予以限制，即追缴违法所得退赔受害人是刑事退赔优先，而处 置被执行人合法财产来赔偿受害人时应兼顾其他民事债权的平等受偿性。否则
① 司法实践中，退赔被害人损失是否都能优先于普通民事债务，也不排除例外情形。对 于某些特定犯罪案涉财产的处理，也不能完全适用退赔被害人损失优于其他民事债务的原则 处理。这些可能存在的例外情况，需要在总结司法实践的经验基础上，另行明确……非法集 资类犯罪中涉及刑事退赔与其他民事债务清偿的执行顺位问题，主张按比例平等受偿的呼声 很高
② 罗伟：《财产刑的退赔和民事债务混同时的处置原则》,《人民司法》2013年第20期。
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这就像一个无底的黑洞，抑或像一个“僵尸人”一样，会吞灭、腐蚀一切正当 合法的财富与权利保障基础，使犯罪人无法合法退出与“出清”,整个社会亦 处于不安定状态，终将破坏社会的整体秩序。刑事退赔本义是追赃挽损，但与 其他民事债务的赔偿类似，同样是用被执行人的合法财产进行清偿，亦应考虑 公民合法财产的保护。尤其更是保护、激励“东山再起”的创业创新者，以使 整个社会经济系统能够新陈代谢。任何偏颇一方的举动都难免导致结构性的价 值目标失衡。
四 、方法论考察：《刑事执行规定》第十三条的“责令退赔”作合理限缩 解释系符合法治要义。用于退赔被害人损失的财物一般应在刑事裁判中作出明 确认定，以便在移送执行时可以及时、准确地进行处置。《刑事执行规定》第 十三条中对“退赔被害人的损失”优先于“其他民事债务”清偿的规定，原理 在于退赔的这部分财产属于犯罪人违法所得。对于未被刑事裁判认定为违法所 得的犯罪分子的其他合法财产处置，上述规定并未明确优先用于退赔被害人的 损失。同时，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，责令退赔亦是 没收犯罪分子违法所得的财物，系国家对犯罪人的违法性评价和强制性措施， 兼具刑事制裁和民事保护的双重属性。“任何人不得因自身的不法获得利益”, 国家代表被害人强制剥夺犯罪人的财产，使得被害人收回本属于其的财产或者 获得强制折价赔偿。责令退赔制度带有国家属性和强制性色彩，对于属于被害 人合法财产的，应当予以追缴返还，但作为一种利益的剥夺，应仅限于与犯罪 有联系的财产或者判决时犯罪人就具备的财产而通过赔偿形式予以退赔。倘若 不加以区分，而将被执行人犯罪后取得的，且缺乏关联性的个人合法财产，只 考虑属于追赃范围内的事项而均予以作为退赔处理，而不考虑其他民事债务应 予平等、合法受偿，不仅违背“相同事实、相同处理”的基本法理，也是违背 刑事法治的基本原则，亦与财产权保护的宪法原则相悖。相反地，将被执行人 刑事判决后形成的独立合法财产，用民事参与分配制度去同时满足其他民事债 权和刑事退赔，无疑更符合分配正义原则。因此，《刑事执行规定》第十三条 中的“责令退赔”应作合理限缩解释而非扩大解释。本案刑事退赔与其他民事
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债务在执行分配合法财产时不存在执行优先问题，应为刑事退赔优先于一般民 事债务的例外情形①。
编写人：浙江省温州市中级人民法院吴世相林彩霞
