——通信公司诉甲科技公司、乙科技公司侵害商标权案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终16190号民事判决书 2.案由：侵害商标权纠纷
3. 当事人
原告(被上诉人):通信公司 被告(上诉人):甲科技公司 被告：乙科技公司
【基本案情】
通信公司指控甲科技公司、乙科技公司制造、销售的使用“vivi” 商标的 手机产品侵害其第9773×××号vivO 注册商标专用权，请求停止侵权并赔 偿损失500万元、支付维权合理开支126000元。
通信公司对第9773×××号vivO 享有注册商标专用权。核定使用商品 为第9类中的电话机、手提电话等，有效期限自2012年9月21日至2022年9 月20日。《第19257768号“VIVO” 商标不予注册的决定》认为，通过通信公 司的长期使用和广泛宣传，通信公司的第9773×××号vivO 商标已在我国 相关公众中具有较高知名度，并认定通信公司注册使用在“手提电话”商品上
的vivO 商标为驰名商标。
甲科技公司网站首页使用Vivi 标识，网页展示“vivi v9”“vivi v15” “vivi y12”“vivi X9”“vivi X7”“vivi R9S” 等 vivi手机商品信息，商品图片显 示手机上均使用vivi 标识，该网站系甲科技公司运营。甲科技公司在官网上 宣称 “vivi 手机”的单款产品的销售量平均达到30万台。“乙科技”网店销售 “正品vivi v9-X6.0寸全面屏智能手机”,所附商品图片显示手机上使用 vivi 标识。乙科技公司确认：涉案手机系其销售，网店“乙科技”系其经 营。涉案手机与注册商标核定使用的手提电话商品属于同一种商品。
《vivi v9手机进网许可证》发证日期为2017年6月16日。2018年6月27
日，甲科技公司继受取得第4764197号hm 第23108311号 M 注册商标专 用权。2018年8月6日，通信公司对网上部分vivi手机销售店铺进行公证取证， 将销售链接显示的月销量逐一相加，得出淘宝网上部分 vivi手机的近30日销量
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为12621台。甲科技公司自认每台手机利润为39.3元。2019年5月28日，一 审法院向网店所在平台作出《协助执行通知书》,内容为：立即下架“乙科技” 网店销售的带有vivi 标识的手机产品。
【案件焦点】
1.甲科技公司是否构成商标侵权；2.如甲科技公司构成商标侵权，民事责 任应如何承担。
【法院裁判要旨】
广东省深圳市福田区人民法院经审理认为：甲科技公司未经通信公司许可， 在手机上使用与通信公司第9773×××号“vivO” 注册商标近似的 “vivi ”标识，侵犯了通信公司的注册商标专用权。甲科技公司其在官网域 名中使用的 “vivi” 字母为普通的英文字体，与通信公司第9773×x× 号 “vivO ”注册商标的字母不完全相同，而与其自有的第4764197号、第
23108311号“ liw” ”注册商标字母相同，系对其白有商标的合理使用。通信 公司主张甲科技公司使用域名侵犯其注册商标专用权，理由不成立，不予支持。
乙科技公司销售的两部vivi手机，使用了“vivi” 及 “ ”标识，上 述标识与通信公司第9773×××号“vivO” 注册商标近似，属于侵犯通信 公司注册商标专用权的商品。乙科技公司未经通信公司许可，销售被诉侵权商 品，亦侵犯了通信公司的注册商标专用权。乙科技公司虽提交了《商标注册 证》《品牌授权书》等证据，但并不足以证明其销售的涉案手机具有合法来源。 甲科技公司生产、销售、宜传使用了 “ vivi ”标识的手机，乙科技公司销
售使用了“vivi” “ ” 标识的手机，均侵犯了通信公司的注册商标
专用权，均应停止侵权。关于赔偿损失的金额问题。根据甲科技公司提交的 2019年1月的记账凭证及发票，其当月向丙科技公司销售手机共计356台，金 额共计142845.06元。从甲科技公司2017年6月取得“vivi v9”型号手机的 《电信设备进网许可证》起算，至2019年5月作出沙案行为保全裁定，共计23
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个月。故酌情确定甲科技公司生产、销售vivi手机的获利金额为345000元(月 利润15000元×23个月)。根据通信公司注册商标的知名度高低、甲科技公司 侵权情节的严重程度以及酌定赔偿基数可能偏低的情形，就通信公司在庭审中 提出对其判令惩罚性赔偿，予以支持。按照上述确定的获利金额的三倍确定甲 科技公司的赔偿数额，即1035000元。
广东省深圳市福田区人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条 第二项和第三项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标 民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七 条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定， 判决如下：
一、甲科技公司应立即停止侵犯通信公司第9773×××号vivO 注册商 标专用权的行为，即立即停止在网站宣传带有vivi 标识的手机产品，停止生 产、销售带有vivi 标识的手机产品，去除库存侵权产品上的侵权标识；
二、乙科技公司应立即停止侵犯通信公司第9773×××号vivO 注册商
标专用权的行为，即立即停止销售带有vivi 、 标识的手机产品，去
除库存侵权产品上的侵权标识；
三、甲科技公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿通信公司经济 损失1035000元及为制止侵权行为所支付的合理开支100000元；
四、乙科技公司应于判决发生法律效力之日起十口内赔偿通信公司经济损 失200000元及为制止侵权行为所支付的合理开支26000元；
五、驳回通信公司的其他诉讼请求。
甲科技公司不服一审判决，提出上诉。广东省深圳市中级人民法院经审理 认为：未经权利人的许可，甲科技公司在同一商品上使用与vivO 注册商标 近似的商标Vivi, 容易导致混淆；乙科技公司销售侵权商品，均属于侵犯通 信公司的注册商标专用权的侵权行为，理应依法承担停止侵权、赔偿损失等民 事责任。关于停止侵害。鉴于甲科技公司、乙科技公司均构成商标侵权，二审
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法院依法支持通信公司关于停止商标侵权的诉请。关于赔偿损失。因各方当事 人均同意按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额，一审法院根据甲科技 公司“每月销售数额×单部手机侵权获利×侵权时间”的公式计算赔偿数额， 各方当事人对此计算公式均不持异议。
首先，关于侵权手机每月销售数额的认定。一审法院责令甲科技公司提交 相关的账簿、资料。甲科技公司一审庭后提交《书面说明》、订单、记账凭证 及发票照片打印件。其中，2019年1月的记账凭证、发票显示：甲科技公司向 案外人丙科技公司销售手机356台，销售收入142845.06元。鉴于涉案手机系 乙科技公司销售，两部涉案手机均标注甲科技公司的生产信息，前述证据足以 证明，甲科技公司的客户不止丙科技公司一人。即甲科技公司提交证据不能证 明其制造、销售侵权手机的真实、完整数据，通信公司主张对前述证据不予采 纳，符合证据规则。侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，根据商标法 的相关规定，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据。据此，通信公司 一审提交公证取证的近30天某网站上 “vivi 手机”的部分销售链接，计得实际 销售数据为12621台。甲科技公司对此不予认可，认为前述销售数据中有部分 是假冒“vivi手机”。对此，甲科技公司一审提交某网站投诉明细表打印件。因 该证据为打印件，对其真实性二审法院不予采纳，甲科技公司提交证据不能证 明，通信公司提交销售数据中存在假冒 “vivi 手机”。结合甲科技公司在官网上 宣称 “vivi 手机”的单款产品的销售量平均达到30万台，二审法院采纳通信公 司的主张，即侵权手机的月销售数量为12621台。
其次，关于侵权时间的认定。通信公司主张：“vivi v9” 手机的进网许可证 发证日期为2017年6月16日，该手机模仿通信公司vivo X9手机。vivo X9手 机上市时间为2016年11月24日，甲科技公司攀附热度推出“vivi v9”,同 时 申请相关的进网许可证。甲科技公司于2016年成立，经营范围包括手机的生 产、销售，一直具备手机产品的制造能力。一审认定甲科技公司于2017年6月 开始生产、销售侵权手机，已晚于实际侵权时间。甲科技公司主张：2018年6
月27日，我司才受让取得 商标，不可能在此之前擅自使用Vivi 。对
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此，二审法院认为，甲科技公司获得人网许可证不意味着实际生产手机。考虑 到侵权事实的存在是容易举证的积极事实，根据“谁主张、谁举证”的原则， 通信公司应对2017年6月16日～2018年6月26日期间，甲科技公司使用 vivi 商标制造、销售手机，实施侵权行为进行举证。鉴于通信公司对此未提 交证据证明，结合其二审当庭确认新型号手机的销售周期一般为一年，二审法 院酌定将甲科技公司继受取得注册商标的时间(2018年6月27日)作为其实 际使用Vivi 实施商标侵权行为的计算起点，计至一审法院作出《协助执行 通知书》(2019年5月28日)为止，侵权持续时间共计11个月。
最后，关于侵权获利的计算。根据甲科技公司一审自认每部手机利润为 39.3元，计得本案的侵权获利为5456058.3元(12621台×39.3元×11个月)。 鉴于该数额已经远远高于一审的判赔数额，因通信公司对一审判赔数额未提出 上诉，系该司对自身权利的处分，二审法院对一审确定的赔偿数额予以确认。 甲科技公司主张一审判赔数额过高，缺乏事实依据，二审法院不予采纳。
广东省深圳市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七 十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
一 、商标权惩罚性赔偿的适用原则
(一)填平为主，惩罚为辅
在“赔偿损失”的责任承担方式法律体系中，宏观衡量填平与惩罚的比 例。填平原则是基础，惩罚性赔偿是补偿性赔偿的有益补充。补偿性赔偿遵循 填平原则，要求对权利人经济损失的弥补，既不能多也不能少；惩罚性赔偿的 实质是比填平更多。惩罚功能体现为：赔偿数额>实际损失(侵权获利)。
(二)个案适用，因需适用
在个案审理中用于判断是否具有适用惩罚性赔偿的必要性。惩罚性赔偿适 用应坚持必要性原则。以原告的诉讼请求为限，如计算得出的权利人损失或者
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侵权人获得利益>诉讼请求，惩罚性赔偿的适用就无必要。如果把原告的诉讼 请求置之不理，激进适用惩罚性赔偿，很容易越俎代庖，僭越行政责任、刑事 责任的惩罚权域。
(三)以惩罚性赔偿为主，倍数罚则为辅
在应适用惩罚性赔偿的个案审理中，如何既体现惩罚性，又淡化惩罚色彩 的原则。同理以原告的诉讼请求为限，如计算得出的权利人损失或者侵权人获 得利益<诉讼请求，惩罚性赔偿的适用就有必要。但如何体现惩罚性呢?是否 倍数罚则就够惩罚性，非倍数罚则不够惩罚性?在确需适用惩罚性赔偿的商标 权侵权案件中，可在赔偿数额的计算基数中引入惩罚性因素，不宜机械主动适 用倍数罚则，因为倍数罚则的惩罚性质过于浓重，民事责任的惩罚性必须考虑 与行政责任、刑事责任的惩罚性兼容和协调。
二、商标权惩罚性赔偿的证据规则
(一)一般规则为主，特殊规则为辅
当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明，人民法院应坚持一般 规则的充分运用。当前强调“加大知识产权司法保护力度，引入证据妨碍排除 规则”,对特殊规则的适用，确能给案件增添程序性亮点。但不能因功利性趋 向，背离必要性原则。在一般规则的适用即可查明事实的情况下，不必再适用 “书证提出命令、证据妨害”等特殊规则。
(二)个案适用，因需适用
对特殊证据规则的适用应坚持必要性原则。其一，缺乏必要性：如权利人的 举证已将计算基数全部证明完毕，即可以直接计算赔偿数额。考虑到民事诉讼便 利、经济、效率的原则，大可不必再多此一举适用特殊举证规则。其二，确有必 要性：权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握。
三 、商标权惩罚性赔偿数额确定的价值导向
(一)加强知识产权保护，切实保障权利人合法合理诉求实现的最大化
加强知识产权保护已经上升到国家战略高度，必须脚踏实地、落地生根。 落实到具体的个案中，必须切实保障权利人合法合理诉求实现的最大化。
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(二)强化“谁主张、谁举证”当事人举证的一般原则
指导当事人，特别是原告积极、全面、正确、诚实地完成举证，根本破解 “举证难”。
(三)严格落实惩罚性赔偿制度，在确定赔偿数额时尽可能引入惩罚性 因素
鉴于倍数赔偿并非惩罚性赔偿的唯一实现方式，根据惩罚性赔偿制度的法 理和本质，赔偿数额>实际损失(侵权获利)即带有惩罚性质，就能实现惩罚 性赔偿区别于补偿性赔偿的惩罚(威吓)、预防(阻却)等制度价值。
本案系深圳首例适用商标权惩罚性赔偿的生效案例。一审法院适用倍数罚 则，二审法院在计算侵权获利时引入惩罚性因素，均对商标权惩罚性赔偿的具 体适用进行大胆探索。创设商标权惩罚性赔偿“个案适用、因需适用”原则， 充分运用一般证据规则，在选择侵权获利计算依据确定赔偿数额时，充分遵循 实现诉求>引导举证>落实惩罚的价值导向，为提高赔偿数额计算的科学性、 合理性，创设出一整套可复制的审判经验。
编写人：广东省深圳市中级人民法院黄瑜瑜
