——项某诉张甲健康权案
【案件基本信息】


1.裁判书字号


山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终3900号民事判决书


2.案由：健康权纠纷


3.当事人


原告（上诉人）：项某


被告（被上诉人）：张甲


【基本案情】


2017年11月25日上午，因位于桓台县索镇北辛村委院内的一处仓库 起火被烧，项某猜疑系张甲所为，在现场与张甲发生口角。后在位于 桓台县张北路的某宾馆门前，项某与张甲及其父亲张乙因争夺门锁发 生冲突，致项某受伤。桓台县公安局于当日对该三人分别进行询问， 并于2017年12月13日对张甲作出行政处罚决定书，决定给予其拘留三 日的行政处罚。处罚的理由是其在和张乙与项某的上述争执中，用脚 踢了项某身体一下。项某为此起诉要求张甲赔偿各项损失共计5716.48





元。张甲辩称某宾馆系其姐经营，因为项某抢夺宾馆门锁与其父张乙 发生争执，其前去制止，项某用包抡其，其出于正当防卫本能地踢了 项某一脚。


法院依法向桓台县公安局调取了对项某的询问笔录、对张甲的讯问 笔录、对张乙的询问笔录和民警出警现场的视频录像。其中，办案民 警于2017年11月30日对项某的询问笔录记载， 问：“那把U形锁是谁 的？”答：“那把U形锁是张甲父亲的。”问：“你为什么把锁收起来？ℽ 答：“我想把锁收起来，张甲他们就没法锁门了，我不想让他们继续租 房了。”民警出警现场视频录像显示，派出所民警接警后到位于北辛村 委院内的失火现场调查了解情况。当时在现场的人员主要有项某及其 姐姐、张甲、张乙。在民警调查过程中，张乙从村委院子向外走去， 张甲、项某及其姐姐在后面紧跟着。当张乙回到某宾馆门前要锁门 时，项某突然上前抢走U形锁并装到自己的手提包里，张乙欲向项某 要回该锁，项某拒绝，于是张乙开始去抓项某的手提包夺锁。经过一 番拉扯，张乙扯断了项某的手提包带子并夺回U形锁。在这一过程 中，张甲帮张乙拉项某，项某用手提包抡张甲。张甲为躲避项某抡起 的手提包而脚踢项某腹部致其倒地，项某倒地后马上起身并逼向张 甲，张甲接连后退，此时赶来的民警随即将二人拉开。上述过程事发 突然且持续时间很短，约一分钟左右。之后项某回身去捡起掉在地上 的手提包带和手机并装回包中，又回到宾馆门口与张乙理论，被现场 民警劝离。后民警开车带项某、张甲、张乙等人到派出所接受进一步 处理。

【案件焦点】





张甲在本案中是否构成正当防卫和防卫过当。


【法院裁判要旨】


山东省桓台县人民法院经审理认为：本案纠纷系因项某猜疑张甲放 火烧坏其认为具有合法使用权的仓库及内部物品，进而抢夺张甲姐姐 经营的宾馆门锁引发，项某对纠纷形成存在过错，故依法可减轻张甲 在本案中的责任。项某主张的各项损失5716.48元均符合相关规定，应 予认定。针对项某抢夺门锁的行为，张甲、张乙作为宾馆的管理人为 夺回门锁与其发生冲突，应属于正当防卫行为。但张甲为躲避项某抡 起的手提包，脚踢项某腹部致其倒地受伤，显然超过必要限度，应当 承担适当责任。综合分析本案各方过错情况，确定张甲承担项某损失 的40%的责任。据此，一审判决：


张甲赔偿项某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费 共计2286.59元。


项某不服一审判决，提起上诉。山东省淄博市中级人民法院经审理 认为：项某为处理问题采取抢夺张乙的某宾馆的门锁这种影响正常经 营的不符合法律要求的处理方式，引发双方冲突并最终导致损害进而 产生本案纠纷，其显然存在过错。项某抢夺某宾馆门锁的行为本身已 经属于对张甲和其父张乙一方实际存在的、正在进行的不法侵害。在 项某抢夺到某宾馆门锁后，又拒绝张乙归返该锁的要求，此时项某针 对张乙和张甲一方的不法侵害仍在进行中，张乙和张甲一方的合法权 益仍处于紧迫和现实的侵害和威胁中。张甲及其父张乙作为某宾馆的 管理人，出于本能的反应而为夺回自己的门锁与项某发生冲突，符合





正当防卫的范畴，应认定为正当防卫。在这一过程中，项某抡起的手 提包攻击张甲同样属于一种实际存在的、正在进行的不法侵害行为， 且该不法侵害行为同样使张甲的合法权益处于紧迫和现实的侵害和威 胁中，对此张甲依法可以采取相应的防卫措施。尽管张甲为躲避项某 抡起的手提包攻击而采取防卫措施本无不可，但其对此却是采取脚踢 项某腹部的方式且致其倒地受伤。张甲的该脚踢行为从手段和后果来 看明显超过必要限度，属于防卫过当，其对此应当承担适当的责任。 据此，二审判决：


驳回上诉，维持原判。


【法官后语】


本案主要涉及在民事侵权案件中如何正确认定正当防卫和防卫过当 的问题。

从审判实践来看，民事诉讼中当事人一方提出正当防卫之主张的情 形多见于人身损害赔偿类纠纷中。在此类诉讼中，被告往往提出正当 防卫抗辩。本案即如此，原告项某与被告张甲及张甲之父张乙因争夺 门锁发生冲突，项某因此受伤并提起本案诉讼要求人身损害赔偿，而 被告张甲对此提出了正当防卫的抗辩。法院认为张甲的行为构成正当 防卫，但属于防卫过当，并因此减轻了张甲的赔偿责任。


从现实来看，人们发生冲突往往较为突然，并且持续时间较短。即 双方产生争吵后，一方或双方施以拳脚通常都发生在一个非常突然的 节点，这个突发节点是难以预料的，一方出手也往往都是瞬时的；而





且在一方动手后，另一方也往往会“还以颜色”。这无疑给法院在民事 案件中认定是否构成正当防卫造成了很多困惑，导致是正当防卫还是 事后防卫，抑或是互相殴斗的判断分歧。这种困惑客观上也使得很多 案件中本应认定为正当防卫的行为被认定为具有伤害主观过错的侵权 行为。因此民事司法实践中在对是否构成正当防卫以及是否属于防卫 过当进行判断时，一方面应当坚持根据法律规定的正当防卫的含义和 要件来认定，另一方面还应当对民事领域关于正当防卫的某些观点进 行纠偏，从而有助于法官准确地理解和认定正当防卫及防卫过当。对 此，可以通过刑法意义上的正当防卫与民法意义上的正当防卫进行比 较借鉴来加以解读，据此可引申出民事案件中认定正当防卫的核心亦 在于应坚持合理性原则。


从实践来看，关于正当防卫认定上的困惑不仅存在于民事案件中， 其在刑事案件中的表现更为明显。在我国刑事司法领域，司法人员对 于正当防卫存在各种错误观念，进而导致刑事领域正当防卫制度实际 被束之高阁，正当防卫条款沦为僵尸条款。[6]直到2017年6月于欢故意 伤害案二审改判认定于欢构成正当防卫和防卫过当，以及至2018年8月 “江苏昆山反杀案”由公安机关侦查后提前申请检察机关介入案件，最 终认定反杀者的行为属于正当防卫，刑事领域中对于正当防卫存在的 各种错误观念才逐渐开始消解。而刑事司法领域对于正当防卫存在的 主要误区包括：（1）只能对暴力行为防卫，对非暴力侵害不能防卫； （2）只有在暴力侵害发生的一刹那，才能实行防卫；（3）只要双方 打斗就是互殴，就不是正当防卫；（4）只要发生死伤结果，就是防卫 过当。[7]虽然刑法中的正当防卫与民法中的正当防卫分属不同的法律 领域，但二者在法理上的本质还是相通的，只是程度不同而已。刑事 领域中对于正当防卫存在的一些错误观念其实也正是前面所说的民事





领域中对于正当防卫在认定上的困惑。而这些困惑归结到一点，其核 心就是机械地理解法律条文而不考虑现实合理性。而刑事领域中的于 欢故意伤害案二审改判和“江苏昆山反杀案”认定反杀者的行为属于正 当防卫，则是走出了上述关于正当防卫的误区，充分考虑到了案件背 景、行为人所处的环境、行为人在当时环境下的心理及反应等现实因 素，从而作出了正当防卫的正确认定。即对于正当防卫，“应从防卫者 所处的具体情境以及实际上能够利用的防卫手段、防卫人的能力等方 面加以考虑，并在保障防卫权的行使不被过度限缩的范围内予以广泛 的承认”[8]。民事领域借鉴刑事领域对正当防卫予以正确认定的思路， 亦应要充分考虑上述现实合理性原则。具体而言，就是应当立足行为 人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在 类似情境下的可能反应，准确把握防卫的时间、限度等条件。这要求 一方面应考虑案件背景和行为人所处的环境等客观因素，另一方面更 要考虑行为人在当时环境下的心理及反应等现实性主观因素，尤其是 要充分考虑行为人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，不能在事 后以一种平静状态下的冷静理性和客观精确的标准去评判行为人。

以本案为例，如果仍是机械理解和适用法律条文，就很容易走入上 述对于正当防卫认定的误区。本案中，是项某首先实施了不符合法律 要求的行为，同时从两人的情况对比来看，张乙是一位老人，而项某 处于壮年。项某的抢夺行为虽然不宜认定为暴力行为，但也确实对张 甲和张乙一方产生了实际存在的、正在进行的不法侵害，即影响宾馆 的正常经营。按照“非暴力侵害排除正当防卫”的观点，本案的正当防 卫显然无从谈起。但这明显属于对正当防卫的不当限缩理解。按照社 会的一般认识，属于自己的物品在自己面前被对方抢夺后， 自己立即 向对方追回，显然属于正当防卫，否则就是对不法行为的纵容。故针





对项某抢夺门锁这一突发的不法侵害行为，张甲及其父张乙作为某宾 馆的管理人，为夺回自己的门锁与项某发生冲突，属于正当防卫的范 畴，应认定为正当防卫。而在这一冲突过程中，项某抡起手提包攻击 张甲同样属于一种实际存在的、正在进行的不法侵害行为，且该不法 侵害行为同样使张甲的合法权益处于紧迫和现实的侵害和威胁中，对 此张甲依法可以采取相应的防卫措施。当然这里也容易陷入前述的第 二个误区和第三个误区。针对项某抡包攻击的暴力侵害，张甲不可能 预见到项某准确的抡包时间，而且张甲随即采取反击措施也不能认为 二者是在互殴。“防卫与互殴虽然具有相似的外观，但两者存在根本的 区分，这就是事先是否具有殴斗的合意。只有事先双方经过约定，具 有互相殴斗的合意，此后的相互打斗行为才能认定为互殴，双方都不 具有防卫的性质。如果一方首先对另一方进行侵害，则另一方的反击 行为不能认定为斗殴而是防卫。”[9]张甲和项某二人显然没有互相殴斗 的合意，张甲对项某向其抡包击打的行为进行反击应属防卫范畴。但 张甲采取脚踢项某腹部的方式进行反击并且致项某倒地受伤，该行为 与项某向其抡包攻击这一侵害行为相比，强度明显过大，且该脚踢行 为给项某造成的损害超出了项某向其抡包攻击可能给张甲造成的损害 后果。故从手段和后果来看，张某的行为明显超过必要限度，构成防 卫过当。尽管张甲因此承担了行政责任，但这属于公安机关对其该行 为在行政法意义上的评价和认定，并不能因此而否定该行为属于民法 意义上的防卫过当行为。这和前述的第四个误区也有异曲同工之妙， 亦即不能因为该反击行为承担了行政责任就完全否定其在民事上具有 正当防卫的性质，只不过是其超过必要限度属于防卫过当而已。


综上所述，在关于正当防卫的认定方面，本案可以说是于欢故意伤 害案和“江苏昆山反杀案”的民事版，说明民法领域认定正当防卫应当





借鉴刑法领域对于正当防卫进行认定的现实合理性原则，从而避免脱 离现实而让民法中的正当防卫规范成为休眠条款。当然，这里的现实 合理性原则的适用需要人民法院结合个案的具体案情予以综合判断， 才能对是否构成正当防卫和防卫过当作出正确认定和处理。


编写人：山东省淄博市中级人民法院 荣明潇