朱某某诉於某、蒋某某民间借贷案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省无锡市中级人民法院(2024)苏02民终277号民事判决书
2.案由：民间借贷纠纷 3.当事人
原告(上诉人):朱某某
被告(被上诉人):於某、蒋某某 第三人：黄某甲、杨某、黄某乙
【基本案情】
2023年3月28日，於某、蒋某某向朱某某借款38万元，并以登记在於某、
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三、抵 押 161
蒋某某名下房屋提供抵押。同日双方办理了抵押登记手续，登记记载的被担保 主债权数额为70万元，於某、蒋某某并向朱某某出具一份承诺书，承诺案涉房 屋现有状态为空置。借款到期后，於某、蒋某某未还本付息，朱某某诉至一审 法院，要求於某、蒋某某归还38万元借款及相应利息，并就案涉房屋经拍卖、 变卖所得价款在70万元范围内优先受偿。
诉讼中查明，在上述抵押借款事实发生之前，於某、蒋某某于2020年11 月即将案涉房屋出售给房屋中介黄某甲，黄某甲陆续支付房款，至2021年7月 付清房款合计56万元。2022年7月16日黄某甲又与杨某、黄某乙签订房产买 卖协议将房屋以68万元的价格出售给杨某、黄某乙，杨某、黄某乙自2020年 12月至2022年10月27日陆续支付房款合计68万元。
诉讼中，朱某某称，借款介绍人周某带其到店外面看过，周某说房屋已出 租，无法进去查看。朱某某在诉讼中申请了周某出庭作证，周某称，於某需要 抵押借款，通过中介找到其，其让小区的朱某某出借款项。其间，周某去看了 案涉房屋，当时房门锁了，於某称钥匙在他爸爸身边、房子是他自己用的，周 某就在门口看了看，门牌是对的，房门是玻璃门，其能看到里面，没有看到有 什么人使用，是空置的。
诉讼中，杨某、黄某乙称，他们当时暂住在二楼，一楼大厅确实没有家具， 看上去像是没有人住。法院要求杨某、黄某乙提供2022年10月27日至今案涉 房屋水电费缴费情况以核实房屋居住情况，杨某、黄某乙先提供的一份水电费 缴费清单上未反映缴款人，后提供的一份水电费缴费清单上显示缴款人系霍某 某且缴款时间是2023年5月10日至2024年2月4日。
【案件焦点】
朱某某对案涉房屋是否享有抵押权。
【法院裁判要旨】
江苏省宜兴市人民法院经审理认为：关于抵押权，於某、蒋某某明知案涉 房屋已经出售，仍以房屋提供抵押担保向朱某某借款，於某、蒋某某的行为违
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中国法院2024年度案例 ·借款担保纠纷
反诚信原则，杨某、黄某乙购买案涉房屋后直接占有、使用房屋，朱某某表示 其仅通过介绍人查看了房屋外观，并未到房屋内进行实地查看，也未核实於某、 蒋某某是否对于房屋有实际控制权，故朱某某在出借款项时未对抵押物权属进 行合理审查即办理抵押登记，未尽到注意义务，应由其承担相应的不利后果。
江苏省宜兴市人民法院依照《中华人民共和国民法典》相关规定，判决：
一、於某、蒋某某向朱某某返还借款本金38万元及相应利息；
二、於某、蒋某某向朱某某支付律师费损失3万元； 三 、驳回朱某某的其他诉讼请求。
朱某某不服一审判决，提出上诉。江苏省无锡市中级人民法院经审理认为： 朱某某就案涉房屋享有抵押优先受偿权。理由有二：一是现有证据不能证明抵 押前案涉房屋已由杨某、黄某乙实际占有、使用。虽然杨某、黄某乙向黄某甲 购买房屋于2022年付款在案涉抵押权设立前，但其提供的证据仅能证明其在 2023年5月后实际占有和使用该房屋，不能证明其在案涉抵押办理前即2023 年3月28日前实际占有和使用该房屋，因此，一审法院以抵押登记前购房人已 实际占有、使用房屋为由判决驳回朱某某要求实现抵押权的诉请，缺乏事实依 据。二是朱某某已尽审慎审查义务。退一步讲，即使杨某、黄某乙在案涉抵押 发生之前就已实际占有、使用房屋，但朱某某在二审中提供的证据可以证明在 设定抵押前借款介绍人周某已代表朱某某到现场查看，通过玻璃门观察未发现 该不动产有他人占有、使用的情况，杨某、黄某乙亦认可一楼确无他人使用迹 象，在此情况下不能认定朱某某设定抵押权时存在恶意，且杨某、黄某乙交付 房款后也未及时通过诉讼等方式主张权利、要求过户，因此，本案亦不应据此 认定朱某某无权行使抵押权。
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民法典》相关规定及 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，判决：
一 、维持原审判决第一项、第二项； 二 、撤销原审判决第三项；
三 、就判决第一项项下债权，朱某某有权与於某、蒋某某以案涉房产协议
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三、抵 押 163
折价，或者拍卖、变卖上述房产所得价款在70万元范围内优先受偿。 【法官后语】
本案例涉及两个问题：一是房屋出售后未办理产权转移登记，出卖人将房 屋抵押给第三人并办理登记的，如何认定是否构成无权处分；二是作为自然人 的抵押权人在设立抵押权时，审慎注意义务的标准如何确定。
一、出卖人在出售房屋后又设立抵押权，购房人未占有房屋的，出卖人不 构成无权处分
抵押人於某、蒋某某虽将案涉房屋出售，但未办理过户登记，不动产登记 证书上的权利人仍为於某、蒋某某。虽购房人支付了全部购房款，但根据目前 现有证据不能认定购房人实际占有、居住在案涉房屋内，购房人仅具有物权期 待权，还并非真实权利人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和 复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，买受人对登记在被执行人名下的 不动产提出异议且其权利能够排除执行必须满足的四项条件中，一项重要条件 是在法院查封之前已合法占有该不动产，因此，排除金钱债权执行尚需占有不 动产，如未占有、使用不动产，更不能排除抵押权这一物权。本案不存在保护 真实权利人和保护交易安全之间的冲突。
二 、一般社会公众对于抵押物权属登记情况可能存在的风险的甄别能力低 于从事金融业务的商事主体，应被赋予较低标准的审查注意义务
即使购房人已实际占有使用房屋、购房人是真实权利人，根据《最高人民 法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第十五条、 第十六条规定，抵押权人应当知道出卖人无权处分的，可以认定为存在重大过 失。因此，抵押权人应当知道而因自身原因未尽到相应审查义务的，将承担不 利的法律后果。从事金融业务的商事主体在设立抵押时对于抵押物权属登记情 况可能存在的风险的甄别能力高于一般社会公众，且银行等金融机构更是由 《中华人民共和国商业银行法》等明确规定了对抵押物权属情况的审查注意义 务，但一般社会公众在设立抵押时应尽到何种程度的审查义务司法实践中存在 较大分歧。
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中国法院2024年度案例 ·借款担保纠纷
一种观点认为，自然人在设立抵押时只要查看过不动产登记证书，基于公 示公信的原则，自然人已经尽到了审查义务，真实权利人拖延采用诉讼形式要 求过户本身存在过错，对其设立抵押时强加审慎注意义务有悖常理，对其的审 查相对商事主体做宽松的认定标准。另一种观点则认为，不动产登记证书可能 存在真实权利人与登记证书记载的权利人不符的情形，抵押权人有义务实地查 勘抵押物占有、租赁等情形，此种预防成本是最低的，手段也是最简便的。
两种观点虽基于不同利益考量，但应予以明确的是，一般社会公众在设立 抵押时应被赋予较低标准的审查注意义务，且应根据具体情况认定审查注意义 务的标准。比如：一是作为经常从事个人借款业务的职业放贷人，赋予其的注 意义务应较普通人高。二是作为一般社会公众的出借人，信赖房屋登记的公示 公信效力则应得到必要保护，如再用严苛的条件要求普通抵押权人尽到各种注 意义务则有所不妥，此时，保护交易安全、维护物权登记公信力为首位考量要 件。三是如抵押人曾告知抵押权人房屋存在出租情况的，抵押权人则有义务实 地查勘抵押物，但该审慎注意义务也不应过高。本案中，朱某某在设定抵押前 已委托介绍人周某代表其到现场查看，通过玻璃门观察未发现房屋有他人占有、 使用的情况，杨某、黄某乙亦认可一楼确无他人使用迹象，在此情况下不能认 定朱某某设定抵押权时存在恶意。四是如果房屋系拆迁安置房，抵押权人应当 知晓房屋作为拆迁安置房存在的权属登记和居住使用可能存在分离风险的特殊 情况，但其没有查看房屋，未履行审慎注意义务。
编写人：江苏省无锡市中级人民法院 龚甜 刘英 尹慧
