——新会江裕信息产业有限公司诉爱普生 (中国) 有限公司、北京 百度网讯科技有限公司不正当竞争案
【案件基本信息】
1. 裁判书字号
北京知识产权法院 (2015) 京知民终字第1753号民事判决书
2. 案由: 不正当竞争纠纷
3. 当事人
原告 (上诉人): 新会江裕信息产业有限公司 (以下简称新会江裕 公司)
被告 (上诉人): 爱普生 (中国) 有限公司 (以下简称爱普生公司)
被告 (被上诉人): 北京百度网讯科技有限公司 (以下简称百度公 司)
【基本案情】
新会江裕公司是一家提供针式打印机、发票打印机和税控装置等计 算机外部设备产品的开发、生产、销售和服务的知名企业, 并注册了“ Jolimark” “映美”“ Jolimark 映美”商标。 2014年8月, 新会江 裕公司在百度搜索引擎的搜索框中输入关键词“ jolimark” “映美”
“ jolimark 映美” “映美官网” “ jolimark 官网”等词语进行搜 索后发现, 在首页中出现名称为“7月1日～9月30日发票打印机首选爱 普生……” “ espon全面支持营改增, 超低功耗……”等链接, 且该 链接后都有“推广链接”提示。分别点击上述链接后, 都是进入爱普生 公司的产品网页。
新会江裕公司认为爱普生公司与其同为生产和销售针式打印机、发 票打印机产品的企业, 其上述行为极易使相关公众混淆和误认二者为同 一主体或存在联系, 已经违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第 九条第一款的规定, 从而构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。 百度公司既是网络服务提供商又是广告的经营者, 其未履行相应的审查 和合理注意的业务, 主观上存在过错; 同时百度公司向爱普生公司提供 了百度推广搜索关键词的服务, 客观上为爱普生公司实施侵权行为提供 了便利条件, 违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第二款 之规定。
爱普生公司认为百度推广服务中搜索的关键词是计算机内部设置
的, 没有向公众展示, 不能被用来识别商品; 搜索排名是通过中立软件 计算出来的, 不受人为控制; 搜索结果包含自然搜索结果, 不会排除某 一类信息; “推广”字样表明属于广告内容。在计算机系统内部设置关 键词不属于商标性使用, 未侵害商标权。且推广链接内以及打开的链接 页面充分描述了爱普生产品内容, 不包含新会江裕公司的商标或信息, 未侵害其商标权, 不会造成误解, 不构成不正当竞争的虚假宣传。
百度公司认为新会江裕公司的起诉违反了“一事不二诉”的原则, 针对被诉行为, 其既在另案起诉了商标侵权纠纷, 亦起诉了本案不正当 竞争纠纷, 其应当择一而诉。推广模式是普遍存在的推广模式, 生效的 判决已经确认涉案推广行为既不构成商标侵权行为, 也不构成不正当竞 争行为。
【案件焦点】
1. 爱普生公司将新会江裕公司的商标购买作为竞价排名后台关键 词的行为是否违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定; 2. 如果该行为违反了上述规定, 百度公司是否应与爱普生公司承担连 带责任; 3. 赔偿数额的合理性。
【法院裁判要旨】
北京市海淀区人民法院经审理认为: 爱普生公司与新会江裕公司同 为打印机行业的经营者, 并且均生产、销售针式打印机, 故双方均有竞 争关系。
本案中, 从百度公司后台公证的情况来看, 爱普生公司在其百度推 广服务管理账户中, 添加了“映美” “ Jolimark”作为关键词, 即使 用竞争对手的品牌作为关键词推广自己的产品, 主观上存在故意。爱普 生公司辩称设置关键词的行为系由其委托的认证服务商所为, 并提交了 《爱普生搜素引擎关键词框架投放服务合同》及补充协议予以证明。对 此法院认为, 鉴于合同相对性原则, 该合同中对于投放关键词行为责任 承担的约定, 仅能约束合同签订双方, 而不能对抗第三人; 另鉴于委托 代理行为的性质, 代理人在代理权限内, 以被代理人的名义实施民事法 律行为, 被代理人对代理人的代理行为, 承担民事责任。爱普生公司依 据该合同委托认证服务商进行关键词投放, 该公司应对该代理行为承担 民事责任。因此, 对于爱普生公司的辩称, 法院不予采信。
爱普生公司的上述行为, 使得“爱普生打印机”的相应链接出现 在“映美”“Jolimark”打印机的搜索结果页面, 其中部分链接还列为 搜索结果的第一项, 这将导致本欲关注“映美” “ Jolimark”打印机 的网络用户却由此关注了“爱普生打印机”, 并进入该公司的相关页 面, 攫取了新会江裕公司的交易机会, 继而减少了新会江裕公司就此交 易机会应获得的经济利益, 造成经济损失。因此, 爱普生公司的上述行
为有违诚实信用原则, 构成不正当竞争, 应承担相应民事责任。
百度公司提供网络搜索技术服务, 并未直接实施上述不正当竞争行 为, 而仅是提供了帮助及便利条件。对于百度公司在本案中主观上是否 存在过错, 法院认为,从本案现有证据来看, 百度公司并未在提供涉案 竞价排名服务之外, 另行实施了为爱普生公司选择、添加、推荐涉案关 键词的行为; 对于百度公司在其官方出版的书籍中介绍将竞品词作为关 键词, 法院认为与爱普生公司在本案中添加关键词的行为无因果关系, 不构成对其进行教唆、帮助的行为。从其应负的注意义务来看, 除对明 显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除 之外, 一般情况下, 竞价排名服务商对于用户所选择使用的关键词并不 负有全面、主动、事先审查的义务。因此, 百度公司在本案中不存在过 错, 不应为爱普生公司的上述不正当竞争行为承担民事责任。
新会江裕公司要求爱普生公司停止侵权, 但其确认涉案不正当竞争 行为已于本案开庭前停止, 故法院不再对此项诉讼请求进行裁判; 其要 求爱普生公司赔偿损失, 鉴于新会江裕公司因本案所控不正当竞争行为 而受到的实际损失, 及爱普生公司的违法所得均缺乏证据证明, 法院将 综合考虑涉案产品的利润、双方的经营规模及爱普生公司的过错程度等 因素酌予认定。新会江裕公司要求赔偿数额较高, 不再全额支持其诉讼 请求。新会江裕公司为本案支出的公证费, 对于合理部分爱普生公司一 并予以负担。
综上, 原审法院依据反不正当竞争法第二条第一款之规定, 判决如 下:
一、爱普生公司赔偿新会江裕公司经济损失及合理支出共计十万 元。
二、驳回新会江裕公司的其他诉讼请求。
新会江裕公司不服一审判决提出上诉。
北京知识产权法院经审理认为: 购买他人商标作为竞价排名后台关 键词的行为违反公认商业道德, 属于不正当竞争。本案被诉行为是爱普 生公司将新会江裕公司商标购买作为竞价排名后台关键词的行为, 其实 质在于爱普生公司使用新会江裕公司的商标增加了自己的商业机会。判 断该行为的正当性在于经营者用以争夺商业机会的手段是否符合公认的 商业道德。
商标的本质功能在于其识别作用, 其所带来的经营利益应归属商标 权人, 经营者不得使用他人商标为自己增加商业机会属于公认的商业道 德。虽然被诉行为购买的是用户不会看到的后台关键词, 既不会使用户 产生混淆, 亦不影响自然搜索结果, 但这并不意味着其不会影响到新会 江裕公司的商业机会。因为必然会有部分用户看到该搜索结果后点击链 接进入爱普生网站浏览, 部分用户还会因此成为爱普生公司的用户。
百度公司应对爱普生公司购买竞价排名关键词的行为承担连带责
任。因被诉行为的损害后果客观上由爱普生公司购买关键词以及百度公 司提供的竞价排名共同造成, 但因《中华人民共和国反不正当竞争法》 中并未涉及帮助行为的责任承担规则, 故对其责任的认定需要适用帮助 侵权行为的相关规则, 因此, 帮助行为人的合理注意义务的确定是关键 因素, 具体到本案则是关键词为商标情况下的注意义务。
对于任何搜索引擎而言, 竞价排名行为是其最为重要的盈利手段, 故搜索引擎对其竞价排名服务需承担相对较高的注意义务。本案中, 爱 普生公司系将新会江裕公司的商标作为品牌词购买, 但百度公司并无证 据证明其要求爱普生公司提交了与该关键词相关的证据, 这一做法说明 百度公司未尽到合理的注意义务, 主观存在过错。基于此, 在爱普生公 司购买关键词行为构成不正当竞争行为并需承担赔偿责任的情况下, 百 度公司应对此承担连带责任。
关于赔偿数额的确定。虽然爱普生公司及百度公司均具有较大公司 规模及市场占有率, 但仅依据这一事实仍无法相对准确地确定被诉行为 所带来的损害及获利,在新会江裕公司并未做相应举证及说理的情况下, 不能据此确定赔偿数额。
综上, 北京知识产权法院判决如下:
一、撤销一审判决;
二、爱普生公司和百度公司共同赔偿新会江裕信息产业有限公司经 济损失及合理支出共计十万元;
驳回新会江裕信息产业有限公司的其他诉讼请求。 【法官后语】
本案的审判涉及两个关键问题:
第一, 购买他人商标作为竞价排名关键词的不正当性。 《反不正 当竞争法》第二条原则性条款高度抽象, 对其适用应持十分慎重的态 度, 以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。是否 争夺了其他经营者的商业机会, 并非判断正当性的决定因素, 其判断关 键在于经营者用以争夺商业机会的手段是否符合公认的商业道德。当该 行为违反公认的商业道德时, 才可以认定为不正当竞争行为。涉案两商 标标识“映美”与“Jolimark”均系臆造词, 在无相反证据证明其具有 其他含义的情况下, 可基本认定搜索用户使用涉案两商标进行搜索的目 的在于搜索新会江裕公司的产品或相关信息。但被诉行为的存在使得搜 索用户在看到新会江裕公司的产品或信息之前, 便会在搜索结果顶部看 到爱普生公司的相关推广信息。尽管在推广结果链接标题内并未包括涉 案商标, 但不可否认的是, 必然会有部分用户看到该搜索结果后点击链 接进入爱普生网站浏览, 而在该部分用户中, 亦极有可能有部分用户因 而成为爱普生公司的用户。这一情形充分说明, 虽然并无混淆发生, 亦
并未影响自然搜索结果, 但被诉行为对于新会江裕公司的商业机会的掠 夺是毋庸置疑的。
第二, 百度提供竞价排名是否应承担连带责任。 《反不正当竞争 法》中并未涉及帮助行为的责任承担规则, 故对其责任的认定需要适用 帮助侵权行为的相关规则, 即判断帮助行为人的合理注意义务, 本案则 判断竞价排名中关键词为商标时的注意义务。确定经营者对某经营行为 应负的注意义务, 可考虑三个因素: 1. 因该经营行为为经营者所带来 的经营利益; 2. 因该经营行为对社会公众的影响; 3. 因经营者满足具 体注意义务的客观可能性。通常情况下, 如果某一行为所带来的经营利 益在经营者总收益中占有很大比例, 或该行为对于社会公众产生了重要 影响, 则基于权利义务对等这一基本原则, 并考虑到社会公共利益的保 护, 可要求经营者课以较高的注意义务。
任何搜索引擎的竞价排名行为是其最为重要的盈利手段, 因此, 需 要承担较高的注意义务。本案中购买者在购买关键词的同时需要对该关 键词的类型进行选择,而其中有“品牌词”这一选项。因品牌基本上相 当于商标, 而商标与购买者之间的所有关系很容易举证证明, 故百度公 司至少可以做到要求选择“品牌词”这一选项的购买者提交相关初步证 据 (包括注册商标的商标注册证、未注册商标的使用证据、许可使用合 同等) 以证明其与该商标之间的关系。但百度公司并无证据证明其要求 爱普生公司提交了与该关键词相关的证据, 这一做法说明百度公司未尽 到合理的注意义务, 主观存在过错。
编写人: 北京知识产权法院 芮松艳 段重合