——甲信息技术公司诉调频科技公司侵害作品信息网络传播权案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市高级人民法院(2020)京民再142号民事判决书 2.案由：侵害作品信息网络传播权纠纷
3.当事人
原告(被上诉人、再审申请人):甲信息技术公司 被告(上诉人、再审被申请人):调频科技公司 第三人(再审被申请人):乙信息技术公司
【基本案情】
电视剧《被遗忘的××》于2011年11月13日在某卫视首播。甲信息技术 公司经授权取得了该剧自2011年11月14日至2016年11月13日期间的独家信 息网络传播权。2014年10月14日，甲信息技术公司公证取证发现，型号为 “Lex×××××-TO” 的手机为调频科技公司的品牌手机，在该手机自带的 “视频”软件中，“在线视频”页面的“电视剧”栏目“最多关注”海报墙列 表中即有电视剧《半路××》,可直接点击播放；在“最多关注”中搜索电视 剧《被遗忘的××》,可在线点播该剧；播放画面仅有乙信息技术公司的视频 软件水印，无页面跳转过程。甲信息技术公司主张调频科技公司直接侵害其对 电视剧《被遗忘的××》享有的信息网络传播权，请求赔偿经济损失5万元。
调频科技公司抗辩其仅对电视剧《被遗忘的××》提供了乙信息技术公司
的链接，并提交了其与乙信息技术公司订立的《推广协议》,其中约定调频科 技公司通过其渠道以搜索关键词的方式推广视频内容，网络用户点击相关链接 后，完全跳转至乙信息技术公司平台观看视频内容。
法院依申请追加乙信息技术公司为第三人。乙信息技术公司认可其与调频 科技公司订立了《推广协议》,但表示双方未实际履行，调频科技公司没有证 据证明某手机“视频”软件中播放的电视剧《被遗忘的××》来源于乙信息技 术公司。
二审诉讼期间，法院组织各方当事人进行抓包勘验，使用调频科技公司于 2015年10月购买的 “Ie××××××-TO” 的手机(该手机此后在其他法院 另两案中已使用过),经连网，打开手机中的“视频”软件，可看到“电视剧” “电影”等七类栏目，搜索电视剧《被遗忘的××》《半路××》等，手机页 面均显示没有搜索到请求视频。使用手机内置抓包工具对前述日志信息进行抓 取，使用wireshark软件解析前述数据，查看搜索电视剧《被遗忘的××》的数 据源，对应的数据源服务器是open.mb.hd.××.com 。 关于抓包勘验时手机中 视频软件界面与甲信息技术公司公证取证时软件界面不同的问题，调频科技公 司解释为“调频科技公司推荐一款本地视频版的软件，上次手机勘验时升级， 只能看本地视频，2014年12月升级，只有播放器的功能”。
为印证前述解析数据，调频科技公司提交了其工作人员笔记本电脑中邮箱 的邮件，显示2014年1月6日，乙信息技术公司工作人员向调频科技公司工作 人员发送邮件，告知的数据与抓包勘验中得到的数据信息一致。
二审法院曾询问甲信息技术公司，如果不认为是调频科技公司直接提供的 侵权行为，是否主张分工合作或间接侵权，甲信息技术公司表示其主张调频科 技公司以分工合作方式实施侵权行为或间接侵权。
【案件焦点】
1.如何认定通过事后抓包分析结果证明被告提供了链接服务；2.如何适用 侵害信息网络传播权案件中的全面审查原则。
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中国法院2022年度案例 ·知识产权纠纷
【法院裁判要旨】
北京市海淀区人民法院经审理认为：甲信息技术公司经授权取得了电视剧 《被遗忘的××》的独家信息网络传播权，对于在授权期间内发生的侵犯电视 剧《被遗忘的××》信息网络传播权的行为，甲信息技术公司有权提起诉讼。 涉案手机预装的“视频”软件中提供了电视剧《被遗忘的××》的在线播放服 务，该行为未经甲信息技术公司许可，侵犯了电视剧《被遗忘的××》的信息 网络传播权。调频科技公司辩称涉案软件仅提供搜索和链接功能，但根据电视 剧《被遗忘的××》在涉案软件中的展现形式，与《推广协议》关于“完全跳 转至乙方平台观看”的约定不相符，且仅凭视频播放时的水印无法确认视频内 容来源。
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一 项、第四十九条规定，判决如下：
调频科技公司赔偿甲信息技术公司经济损失3万元。
调频科技公司不服一审判决，提起上诉。北京知识产权法院经审理认为： 根据二审勘验结果认定，用户在使用涉案手机中的涉案软件观看电视剧《被遗 忘的××》时，软件会向乙信息技术公司服务器发出搜索请求，通过乙信息技 术公司提供的服务器网络地址查询后获得电视剧《被遗忘的××》,应当认定 调频科技公司与乙信息技术公司履行了《推广协议》的内容，由调频科技公司 提供具备搜索引擎功能的客户端软件，乙信息技术公司提供电视剧《被遗忘的 x×》。调频科技公司并未采取单独或分工合作的方式向公众提供涉案作品， 并未侵害甲信息技术公司对电视剧《被遗忘的××》的信息网络传播权。因甲 信息技术公司在一审阶段明确主张调频科技公司的侵权行为系直接侵权行为， 故对于调频科技公司提供网络服务的行为是否构成间接侵权不予审查。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一 款第二项规定，判决如下：
一、撤销一审判决；
二、驳回甲信息技术公司的全部诉讼请求。
一、知识产权权属、侵权纠纷 33
甲信息技术公司不服申请再审。北京市高级人民法院经审理认为：二审诉 讼中经过勘验抓包并解析的数据缺乏与侵权公证书取证事实的可比性，无法证 明电视剧《被遗忘的××》来自乙信息技术公司服务器，不足以证明调频科技 公司对被诉侵权行为仅提供了搜索链接的网络服务。一审判决对此认定正确。 二审法院以甲信息技术公司在一审阶段明确主张调频科技公司的侵权行为系直 接侵权为由，对于调频科技公司提供网络服务的行为是否构成间接侵权未予审 查，与全面审查原则相悖。
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第 一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国著作权法》第四十八条 第一项、第四十九条规定，判决如下：
一 、撤销二审判决；
二、维持一审判决。
【法官后语】
随着网络视频在人们文化娱乐生活中的重要性日益提升，各类网站借助视 频资源丰富内容、提高人气、吸引流量、拓展业务的模式不断翻新。由于我国 《信息网络传播权保护条例》对提供链接服务的网络经营者设定了可予免除赔 偿责任的“避风港”规则，部分被告被诉侵权后，主要抗辩其仅提供搜索链接 服务，不应承担赔偿责任，并试图通过抓包分析数据流来源的方式，从技术层 面解释其提供了链接。相对而言，缺乏技术支持的权利人，则面临无法准确主 张被告实施直接侵权行为，抑或帮助侵权行为的困难。本案充分体现了技术事 实查明过程中民事证据规则以及司法裁判兼顾各方利益并实现争议解决基本功 能的运用。
本案是近年来涉及搜索链接服务的侵害作品信息网络传播权的典型案件，
主要涉及以下两项争议焦点：
一、事后抓包分析证明链接服务的认定
被告是否提供了链接服务，涉及对技术事实的查明，法院不能局限于片面 孤立的技术事实，而应结合常识性的网络技术基础知识，并适用民事证据规则
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中国法院2022年度案例 ·知识产权纠纷
作出准确判断。
网络环境下，数据信息易修改且不留痕迹。同时，由于权利人从侵权取证 到维权诉讼会间隔一段时间，《中华人民共和国民法典》规定的诉讼时效期间 为3年，权利人在诉讼时效期间内提起诉讼都无可厚非。部分被告在应诉后通 过提交事后抓包数据分析证据以证明其提供的仅是链接服务。对于事后抓包数 据分析证据，虽然不能一概以事后为由予以否定，但对该类证据的采信应较为 谨慎，采取相对严格的标准。
在权利人提交的证据可初步证明被告直接提供了侵权作品，无任何跳转、链 接等第三方来源标识的情况下，被告在诉讼过程中要通过事后抓包数据分析的方 式证明涉案作品实际来源于第三方，此类事后抓包分析结果要成为推翻权利人侵 权初步证据的相反证据，应满足对被诉侵权事实充分客观地还原的要求，既应确 保勘验所用软件、硬件设备以及勘验步骤等与侵权证据所记载的相关事实具有 可比性，还应尽量使勘验所形成的数据在不受干扰的环境下被固定并分析。
首先，确保抓包分析所用硬件设备型号及软件版本的可比性。要事后证明 网络数据的来源及传输情况，需要搭建能还原原告取证当时的软硬件环境，不 同型号的硬件设备、不同版本的软件都可能影响事后证据的客观性效力。同时， 抓包所用的软硬件设备应来源于第三方或客观途径，不能以被告自行编辑、留 存的设备或软件版本为准。其次，抓包数据所针对操作步骤的同一性。抓包的 数据对象是还原原告取证当时的操作步骤，抓取其中的数据流信息，为此后分 析数据来源等特征信息提供基础。只有将针对于抓包数据分析的操作步骤设计 成与原告的取证步骤一致，才可能模拟原告取证当时的数据状态。最后，用于 抓包数据的获取及解析软件的中立性。将事后勘验或模拟原告取证时网络数据 流状态进行固定并分析的过程中，还要确保抓取数据所用软件以及解析抓包数 据所用软件的中立性，从而排除抓包及分析过程中对客观数据的干扰。不能因 为被告技术能力强，就直接使用其提供的抓包和解析工具软件。
之所以对被告的事后抓包分析提出相对严格的要求，主要原因在于：一般 情况下，被告正常经营活动中并不会表明其链接服务提供者的身份，只有在侵
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权诉讼中才欲事后否定其直接提供作品，应有更充分合理的解释及相应的证据； 被告在诉讼过程中已就原告的侵权主张及证据完全知晓并充分准备，对其所申 请的事后抓包分析，设定与被诉侵权行为具有可比性要求并未过分增加其举证 难度；被诉行为涉及的网络数据主要由被告控制，对相关作品数据文件来源情 况的事后抓包数据分析应相对客观地还原被诉侵权行为当时的状态，才可形成 足以推翻原告有关侵权主张的初步证据。
二 、对直接侵权与间接侵权的全面审查要求
在侵害信息网络传播权案件中，原告起诉时未明确主张被告行为属于直接 侵害信息网络传播权的行为，还是属于为他人实施侵害信息网络传播权行为提 供教唆、帮助的行为，且在法庭辩论终结前仍未明确的，应根据在案证据对被 告实施的行为性质进行全面审查。北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案 件审理指南》第9.5条中全面审查要求作了规定。
本案中，甲信息技术公司在一审诉讼中主张调频科技公司实施了直接侵权 行为，且甲信息技术公司的主张得到了一审判决支持；二审诉讼中，甲信息技 术公司在二审法院释明下已明确表示若不能认定调频科技公司构成直接侵权， 其主张调频科技公司以分工合作方式实施侵权行为或实施了间接侵权行为。但 二审法院以甲信息技术公司在一审阶段明确主张调频科技公司的侵权行为系直 接侵权为由，对于调频科技公司提供网络服务的行为是否构成间接侵权未予审 查，与全面审查原则不符。
网络技术和商业模式的快速发展，包括权利人在内的普通用户群体，准确 辨别网络经营者通过网络实际提供作品，还是提供了链接等网络服务的难度加 大，法院审理此类案件时，对技术事实的查明也需要较为复杂的过程，要求原 告在起诉时就能精准提出被告直接提供了侵权作品，还是间接提供了侵权作品， 过于苛责。而且在侵权行为显而易见，被告与侵权行为关系密切的情况下，仅 因为原告主张直接侵权还是间接侵权不够准确，就直接驳回原告的诉讼请求， 不仅增加了原告的诉累，而且对打击和制止侵权无法起到及时有效的作用。
编写人：北京市高级人民法院 曹丽萍
