——韩某诉蓝翔学校、搜狐公司肖像权案
【案件基本信息】


1.裁判书字号


北京市第一中级人民法院（2019）京01民终6350号民事判决书


2.案由：肖像权纠纷


3.当事人


原告（被上诉人）：韩某


被告（上诉人）：蓝翔学校


被告（被上诉人）：搜狐公司


【基本案情】


韩某为电子竞技选手，多次获得国际国内比赛冠军，并从事游戏解 说、游戏频道主持和参加综艺节目等工作，别名×× , 在业内有一定影





响力。


2017年11月2日，韩某申请提取保全内容，证实山东蓝翔电竞专业 网站（ www.sdlxdj.cn ）发布内容如下：首页拼接大图左侧为一蒙面 人，右侧为韩某头戴白色耳麦操作游戏的半侧脸照片，图片中央大号 文字为“电子竞技运动与管理专业”，次级文字为“培养数字娱乐行业应 用型精英”，最小字体为：2016年9月2日，教育部职业教育与成人教育 司发布《关于2017年高等职业学校招生专业申报工作的通知》， 公布 了2016年的13个增补专业，其中包括“电子竞技运动与管理”，专业代 码670411，属于教育与体育大类。2013年，国家体育总局决定成立一 支由17人组成的电子竞技国家队， 出战第四届亚洲室内和武道运动 会。下方有咨询专业的链接按钮，对电子竞技不同于网络游戏，市场 现状及相关内容排列，注明该专业的课程由基础课、专业课、实训课 及岗前培训构成，保证了学生从零基础到精通，最终直接进入企业工 作。下方为专业师资团队及该专业成立的相关新闻图片。


搜狐体育项下体育创业动态栏目于2017年11月2日刊登了名为《学 习电竞哪家强？山东蓝翔开设电子竞技学院》的配图文章，显示来源 为“体育产业生态圈” ，文章版头图片与前述蓝翔学校网站图片相同， 内容主要为蓝翔学校开设新的电竞学院的相关介绍。当日，搜狐体育 项下搜狐电竞中的电子竞技新闻频道发布题目为《蓝翔技校开招电竞 学生，看名师资料尴尬癌都犯了》的文章，显示来源：搜狐体育，作 者17173。文章使用相同图片，内容亦是关于蓝翔学校开设电竞专业招 生的信息。





韩某起诉要求蓝翔学校、搜狐公司分别在蓝翔学校网站首页和搜狐 网首页位置向韩某公开赔礼道歉，共同赔偿经济损失50万元、精神损 失10万元、维权合理开支3.5万元，以上共计63.5万元。后韩某认可搜 狐网系互联网公共平台，放弃对搜狐公司的诉讼请求。

【案件焦点】


1.蓝翔学校使用韩某肖像的行为是否具有过错、是否属于侵犯肖像 权的行为；2.韩某在本案中的肖像是否具有可识别性；3.韩某的损失数 额如何认定。

【法院裁判要旨】


北京市海淀区人民法院经审理认为：韩某是在电竞行业具有一定影 响力的公众人物，其形象在该范围具备较高的公众识别度和商业价 值。蓝翔学校系民办学校，具有一定经营性。该校在其电竞专业网站 的主页面显著位置使用韩某的半侧面肖像拼接图片，图片中的文字及 文章内容涉及其设立专业和招生事宜，系明显的宣传行为和商业性使 用，且未经韩某许可，侵犯了韩某的肖像权。


北京市海淀区人民法院判决：


一、判决生效后十日内，蓝翔学校在其经营的山东蓝翔电竞专业网 站首页（www.sdlxdj.cn ）显著位置针对未经许可使用韩某照片的行为 公开发布致歉声明，时间持续72小时；声明内容及位置需经法院审





核；如不能履行本项判决，法院将在相关媒体公开判决书的主要内 容，费用由蓝翔学校负担；


二、蓝翔学校赔偿韩某经济损失15万元及维权合理支出2万元，判 决生效后十日内给付；


三、驳回韩某的其他诉讼请求。


蓝翔学校不服一审判决，提起上诉。北京市第一中级人民法院经审 理认为：关于蓝翔学校使用韩某肖像的行为是否具有过错、是否属于 侵犯肖像权的行为的问题。蓝翔学校认为其使用韩某肖像的行为不属 于“以营利为目的”，故不属于侵权行为。关于侵犯肖像权是否需要将 “以营利为目的”作为构成要件的问题。肖像权作为一种绝对权利，具 有对世性和排他性。营利与否，只是肖像财产化利用的一部分。《中 华人民共和国民法通则》第一百条首次提到了“以营利为目的”使用他 人肖像的问题，但该条文是一种权利宣示性规定，意图在于明确其权 利的正当性，并非侵权责任的要件构成规范。《最高人民法院关于贯 彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一 百三十九条也不能得出“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件 的结论，该条只是对具体的侵犯肖像权行为的认定和解释。之后的 《中华人民共和国侵权责任法》并没有将侵犯肖像权的行为规定为特 殊侵权行为，而是将其作为一般侵权行为而承担一般侵权责任来处 理。综上，行为人未经肖像权人同意而使用他人肖像构成一般侵权责 任上的加害行为。“未经同意”就意味着主观上存在故意或者过失，而 不论以何种目的使用肖像。蓝翔学校在不具有违法阻却事由的情况





下，未经韩某同意，擅自使用其肖像作为电竞专业招生广告，应认定 为存在过错。

关于涉案肖像是否具有可识别性的问题。肖像可识别性理论追求的 是肖像与自然人外部形象之间的关联性，应就外部形象呈现之方法、 特征、场合、相关文字说明等客观要件加以综合认定，同时应当考虑 权利人的社会交往范围、社会知名度等，综合予以判断。蓝翔学校网 站中使用的是韩某戴耳机侧脸的照片，该形象系韩某参加电竞比赛时 的代表性形象，而蓝翔学校网站所要宣传的目标为电竞专业的招生， 恰好是韩某从事的并具有一定影响力的专业领域。因此，涉案侧脸照 片足以使人与韩某之间发生当然联想，应当认定该肖像的内容具有可 识别性。


关于损失数额的认定问题，“以营利为目的”在认定赔偿责任大小上 仍然具有重要意义。蓝翔学校上诉认为其是非营利性学校，使用韩某 的肖像属于非营利性行为。对于“非营利性”一词所涉对象的认识，蓝 翔学校存在逻辑误区：非营利性学校是对学校性质的界定，并不代表 学校所为的一切行为皆为非营利性行为。对营利性的考察并非指向行 为主体，而是指向具体行为。蓝翔学校利用韩某肖像做广告的目的在 于提升其电竞专业的知名度和招生数量，应当认定为属于营利性行 为。一审法院认定的赔偿数额能够体现对韩某肖像的财产价值的保 护，本院予以维持。


综上所述，北京市第一中级人民法院判决：


驳回上诉，维持原判。





【法官后语】


肖像权是自然人对自己的肖像所体现的以利益为内容的人格权。关 于肖像权侵权行为如何认定，何种行为属于肖像权侵权行为，尤其是 “以营利为目的”是否为肖像权侵权的构成要件，以及是否存在合理使 用肖像权的免责行为，均值得探讨。


1.肖像权侵权行为的认定


理论上，肖像权的内涵包括自然人所享有的再现、使用并排斥他人 侵害的权利。[1]其中，再现权即制作自然人肖像的权利，需借助一定 的物质载体；使用权包括公开展示、许可他人使用肖像等。由于肖像 是人格尊严与价值的体现，因此未经权利人同意制作或使用肖像足以 构成对其肖像权的侵犯。具体而言， 肖像权侵权行为应包含如下形 态：未经同意制作肖像、未经同意使用肖像以及侮辱、丑化他人肖像 等。


关于“以营利为目的”是否构成肖像权侵权构成要件的问题。关于肖 像权侵权行为的认定，在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民 法典》） 出台之前，主要的法律依据有：一是《中华人民共和国民法 通则》（以下简称《民法通则》） 第一百条规定，公民享有肖像权， 未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。该条中首次提到 了“以营利为目的”使用他人肖像的问题。二是《最高人民法院关于贯 彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以 下简称《民法通则意见》） 第一百三十九条规定，以营利为目的，未





经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯 公民肖像权的行为。

虽然上述规定均提及使用肖像不得“以营利为目的”，但是，从文义 解释来说，上述两条规定均不能直接得出“以营利为目的”构成肖像权 侵权责任构成要件的结论。毋宁说，《民法通则》第一百条是一种权 利宣示性规定，规定公民享有肖像权这一人格权利，意图在于明确其 权利的正当性，而《民法通则意见》第一百三十九条也只是对具体的 侵犯肖像权行为的认定和解释，二者均非界定肖像权侵权的构成要 件。之后《中华人民共和国侵权责任法》第二条将肖像权纳入调整范 围，但并没有将侵犯肖像权的行为规定为特殊侵权行为，而是将其作 为一般侵权行为而承担一般侵权责任来处理。据此，应认定肖像权侵 权责任的构成不需将“以营利为目的”作为构成要件。

另外，从肖像权的内涵来看，分属人格权项下的肖像权兼具财产利 益与精神利益属性。并且，任何一种独立的权利都可以认为具有两个 方面的权能，即积极权能和消极权能。肖像权人一方面可依其享有的 肖像权而为制作、使用、公开肖像等活动，另一方面又具有排除他人 为制作、使用、公开肖像的行为。[2]可以看出，“以营利为目的”使用 肖像仅涉及肖像权的财产利益和使用方面的权能，不足以覆盖肖像权 保护的全部范围。而且《民法典》第一千零十九条规定，任何组织或 者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他 人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的 肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意， 肖像作品权利 人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权 人的肖像。进一步明确了只要未经肖像权人同意，他人包括肖像作品





权利人均不得使用或者公开肖像权人的肖像，而不论是否以营利为目 的。

综上，在肖像权的精神价值获得普遍认同的背景下，不应将“以营 利为目的”认定为肖像权侵权责任的构成要件。在审判实践中，应基于 肖像本身所承载的人格利益认定肖像权囊括的人格权内涵，将未经同 意制作、使用他人肖像及侮辱、丑化他人肖像等均认定为肖像权侵权 行为。


2.肖像权的合理使用


将所有未经肖像权人同意而使用他人肖像的行为均认定为侵权，难 免失之过严。《民法典》第一千零二十条规定，合理实施下列行为 的，可以不经肖像权人同意：（1）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学 或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（2）为 实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（3） 为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人 的肖像；（4）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖 像权人的肖像；（5）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、 使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。据此，审判实践中还有必要 厘清肖像权的合理使用行为，即基于利益平衡在特定情形下对肖像权 进行限制，准许使用人在特定情况下可免予取得同意即使用肖像。


《民法典》第一千零二十条规定的肖像权合理使用情形可概括为， 基于国家利益、社会公共利益、个人使用或为肖像权人自身利益之目 的，制作或使用肖像。对肖像权的合理使用不应超出与该目的相适应





的必要限度和范围。基于国家利益进行合理使用是指国家机关为依法 履行职责在必要范围内制作、使用肖像权人的肖像；个人使用是指为 个人学习、欣赏之目的使用肖像；为肖像权人自身利益之目的合理使 用肖像的情况是指如寻人启事中使用失踪人肖像的情形。[3]基于公共 利益进行合理使用覆盖的情形比较广泛，如为新闻报道、科学研究、 课堂教学等目的，在合理范围和程度内使用他人肖像。考虑到完整的 肖像权利益包括权利人在制作、公开和使用肖像方面的利益，且肖像 权必须以作品形式予以展现，与著作权难以分离，[4]可基于肖像权与 著作权在内涵、表现形式等方面存在的诸多实质关联，在著作权人的 合法权益范围内认定肖像权的合理使用。在适用公共利益原则时，尤 其需要注意合理界定公共利益的范畴，综合使用目的、形式、范围以 及侵害程度等因素审查使用人的具体行为，避免因认定过宽损害肖像 权人的利益。


本案中，蓝翔学校未经韩某同意擅自使用其肖像作为电竞专业招生 广告，即属于实施了侵害韩某肖像权的侵权行为，存在过错。值得讨 论的是，蓝翔学校能否以公共利益为由主张对韩某肖像权的合理使 用。非营利性学校是对学校性质的界定，并不代表学校所为的一切行 为皆为非营利性行为，本案中仍应具体考察其使用韩某肖像的行为是 否具有非营利性。蓝翔学校使用韩某肖像之目的在于为其电竞专业做 广告，以提升该专业的知名度和招生数量，其并未提供充分证据证明 其上述行为纯粹系出于科研教学等公共利益之目的，故其不能援引公 共利益原则主张对韩某肖像权的合理使用。


编写人：北京市第一中级人民法院 赵小军 黄慧婧