——汤某国诉衡阳合创房地产开发有限公司等第三人撤销之诉案
【案件基本信息】 1.裁判书字号
湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民终874号民事判决书
2.案由：第三人撤销之诉纠纷 3. 当事人
原告（被上诉人）：汤某国
被告（上诉人）：衡阳合创房地产开发有限公司（以下简称合创公 司）、中国工商银行股份有限公司衡阳城中支行（以下简称工行城中支 行）、王某于、李某艳
【基本案情】
2010年，王某于（借款人）、工行城中支行（贷款人）及合创公司 （保证人）签订编号为：［住房］字［工］行［城中］支行［2010］年 ［114］号《个人购房借款/担保合同》，合同约定：“贷款人根据借款 人的申请，同意向其发放以下第A中贷款，金额为29万元；本合同项下 贷款用于购买第1套住房，房屋坐落于市高新区63号街区04号地块珠江 愉景湾11栋×室，建筑面积149.35平方米；抵押物为尚未取得产权的房
屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥 登记备案或预抵押登记手续。抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天 或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押手续。在贷款人取得房屋他项 权利证书之前，抵押人的房屋所有权证书原件应交由贷款人保管。如抵 押人未在上述时间内办妥正式抵押登记手续，并由此给贷款人造成损失 的，应向贷款人予以足额赔偿。”2010年6月23日，衡阳市房地产产权监 理处对坐落于蒸湘区蒸水大道36号珠江愉景湾9-11栋×室进行预购商品 房抵押预告登记（预告登记权利人：工行城中支行，预告登记义务人王 某于，预告登记业务种类：预购商品房抵押预告登记，登记时间：2010 年6月23日，权证号码：衡房预高新区字第08041×××号）。附件上载明 该次抵押金额29万元整，抵押期限为2010年6月25日至2020年6月25日， 抵押面积149.35平方米。涉案房产的信息为：（房屋坐落蒸湘区蒸水大
道36号愉景湾9-11栋2×××室，房产证号：衡房权证蒸湘区字第
08205×××号，房屋所有权人王某于，共有情况单独所有，登记时间2014 年7月15日，建筑面积148.19平方米）。2012年3月15日，合创公司向王 某于通过EMS邮寄产权办理通知书。2014年6月16日，王某于向税务机 关缴纳涉案房屋的契税16611.92元。同日，王某于向合创公司缴纳涉案 房屋办理相关的手续费380元。2014年6月16日，王某于申请办理产权转 移登记手续。2014年8月12日，衡阳市人民政府为涉案房产办理国有土 地使用权证（土地使用权人王某于，坐落衡阳市蒸湘区蒸水大道36号愉 景湾9-11栋×室，权证号码衡国用地08×××号，使用权类型出让）。2014 年8月12日，涉案房产被衡阳县人民法院查封［查封文号为（2014）蒸 执字第261-1号，查封人：汤某国，查封原因为民间借贷，查封开始时 间2014年8月12日，查封结束时间2016年8月11日］。2014年6月11日，
另案汤某国在衡阳县人民法院起诉另案王某于、李某艳。2014年7月7
日，衡阳市人民法院作出（2014）蒸民一初字第403号民事调解书。内 容为：被告王某于一次性偿还原告汤某国借款本金396000元，并支付借
款利息64500元。后被告王某于未履行生效法律文书所确定的法律义
务，2016年6月13日，衡阳县人民法院作出（2014）蒸执字第261-3号执 行裁定书，裁定将涉案房产的所有权及相应的其他权利归买受人段某芸 所有，房产的财产权自本裁定送达买受人段某芸时起转移，买受人段某 芸可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2016年11 月15日，衡阳市石鼓区人民法院作出（2016）湘0407民初665号民事判 决书，判决工行城中支行对王某于提供的抵押物即坐落于衡阳市蒸湘区 蒸水大道36号愉景湾9-11栋2×××室的房产享有优先受偿权，有权以该抵 押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。该民事判决书生 效后，工行城中支行申请石鼓区人民法院强制执行。石鼓区人民法院于 2016年12月15日发出协助执行通知书，内容为：请求衡阳县人民法院协 助扣留该院拍卖的被申请人王某于所有的涉案房产的拍卖款26万元。
2016年8月26日，衡阳县人民法院作出（2014）蒸执字第261号《复
函》，内容为：工行城中支行，由于你行与王某于办理的是预抵押登
记，你行对预抵押登记的房产拍卖价款是否享有优先受偿权应由生效的 法律文书予以确认，在未有生效法律文书确认效力前，法院同意你行意 见，将拍卖的涉案房产的拍卖款中的26万元予以保留在法院，待你行与 王某于的借款纠纷案法律文书生效后再依法处理。涉案房产经衡阳县人 民法院委托拍卖公司拍卖，买受人段某芸以514000元的最高价竞得。该 款项已支付给原告23万元，另外26万元保留在衡阳县人民法院。
【案件焦点】
银行预告抵押登记是否享有优先受偿权。 【法院裁判要旨】
湖南省衡阳市石鼓区人民法院经审理认为：依据《中华人民共和国
物权法》第二十条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权 的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登
记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发 生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起 三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《房屋登记办法》[1]第六十 八条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房 屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或 者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记
的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”《城市房 地产抵押管理办法》第三十二条规定：“办理房地产抵押登记，应当向 登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证
明；（二）抵押登记申请书；（三）抵押合同；（四）《国有土地使用 权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交 《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押 人有权设定抵押权的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值 的资料；（七）登记机关认为必要的其他文件。”结合本案来看，2010 年6月23日，依照被告工行城中支行的申请，衡阳市房地产产权监理处 对坐落于蒸湘区蒸水大道36号珠江愉景湾9-11栋2×××室进行预购商品房 抵押预告登记（预告登记权利人：工行城中支行，预告登记义务人王某 于，预告登记业务种类：预购商品房抵押预告登记，登记时间：2010年 6月23日，权证号码：衡房预高新区字第08041×××号）。2012年3月15 日，被告合创公司向被告王某于通过EMS邮寄产权办理通知书。2014年 6月16日，被告王某于向税务机关缴纳涉案房屋的契税16611.92元。同 日，被告王某于向被告合创公司缴纳涉案房屋办理相关的手续费380
元，并向被告合创公司申请办理产权转移登记手续。2014年8月12日，
衡阳市人民政府为涉案房产办理国有土地使用权证（土地使用权人王某 于，坐落于衡阳市蒸湘区蒸水大道36号愉景湾9-11栋2×××室，权证号码
衡国用地08×××号，使用权类型出让）。同日，涉案房产被衡阳县人民 法院查封［查封文号为（2014）蒸执字第261-1号，查封人：汤某国，
查封原因为民间借贷，查封开始时间2014年8月12日，查封结束时间
2016年8月11日］。因涉案房产被查封，衡阳市房地产产权监理处无法 办理房屋的他项权（抵押权）等相关事项。衡阳市房地产产权监理处不 能办理他项权（抵押权登记）的原因并不能全部归结于被告工行城中支 行，而应归结于被告王某于未及时缴纳契税、办证的各项费用而导致未 及时办理《国有土地使用权证》及《房屋所有权证》（被告王某于办理 《房屋所有权证》的时间为2014年7月15日，办理《国有土地使用权
证》的时间为2014年8月12日，而涉案房产被查封的时间亦为2014年8月 12日）等原因，故本案并不属于法律规定的能够进行不动产登记之日起 三个月内而未申请登记导致预告登记失效的情形，故涉案房产的预告登 记并未失效。衡阳县人民法院已对涉案房产进行处分，法院不予过问。 但依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设
立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效 力，但法律另有规定的除外”之规定，结合本案来看，被告工行城中支 行申请衡阳市房地产产权监理处办理他项权（抵押权登记）未成的原因 虽不能全部归结于被告工行城中支行，而应归结于被告王某于未及时缴 纳契税、办证的各项费用而导致未及时办理《国有土地使用权证》及
《房屋所有权证》等原因，但该原因并不能对抗法律的强制性规定，涉 案房产未设定抵押登记，被告工行城中支行对涉案房产不享有优先受偿 权，其损失应由被告王某于使用其他方式去填补。综上，依照《中华人 民共和国物权法》第九条、第二十条，及《房屋登记办法》第六十八
条，《城市房地产抵押管理办法》第三十二条，《中华人民共和国民事 诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条之规定，按缺席判决如
下：
撤销法院（2016）湘0407民初665号民事判决第三项，即原告工行 城中支行对被告王某于提供的抵押物即坐落在衡阳市蒸湘区蒸水大道36 号珠江愉景湾9-11栋2×××室房产享有优先受偿权，有权以该抵押财产折 价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
衡阳合创房地产开发有限公司、中国工商银行股份优先公司衡阳城 中支行提起上诉。
湖南省衡阳市中级人民法院认为：本案的争议焦点为上诉人工行城 中支行对涉案房屋能否享有优先受偿权。本案涉案房屋虽然办理了抵押 预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。根据 《中华人民共和国物权法》等相关法律规定，预告登记后，未经预告登 记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权 消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登 记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生 抵押权变动的请求权。该请求权具有排他效力。预告登记权利人可以行 使两方面的请求权：一是在具备本登记条件时，向登记机构提交相关资 料后办理本登记，并在此基础上行使抵押权以实现债权的优先受偿；二 是向人民法院起诉，请求判令预告登记义务人完成本登记，以胜诉判决 替代预告登记义务人申请登记的意思表示，然后在此基础上行使抵押权 以实现债权的优先受偿。因此，上诉人工行城中支行作为涉案房屋抵押 权预告登记的权利人，在未办理涉案房屋抵押权设立登记之前，其享有 的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房产办理抵押权登记的 请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房产的处分，但并非对涉案房 屋享有现实抵押权。合创公司于2012年3月15日通知王某于办理案涉房 屋产权，故涉案房屋即可办理《国有土地使用权证》《房屋所有权
证》。涉案房屋未能完成抵押权预告登记转为本登记，虽然与王某于未
按期提供办证所需资料以及办证过程中衡阳县人民法院查封案涉房屋有 一定的关联，但上述原因并不必然导致工行城中支行不能完成抵押权登 记。因涉案抵押权尚未设立，一审法院认定工行城中支行对案涉房屋不 能获得优先受偿正确。
综上所述，衡阳合创房地产开发有限公司、工行城中支行的上诉请 求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予 维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七 十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。 【法官后语】
商品房预告抵押登记不同于正式的抵押登记，预告抵押登记在能够 办理正式抵押手续时应该在三个月内正式办理抵押手续，逾期未办理， 预告抵押登记将失去法律效力。预告抵押登记是在房屋办理产权之前， 贷款银行、开发商、消费者之间购房款流通变现提供可能，银行为实现 其债权，在能够办理正式抵押登记手续之前办理了预告抵押。因不能归 责于权利人的原因导致未及时办理正式抵押手续的，预告抵押登记不一 定失效。但是根据物权法定原则，预告抵押登记并不等于抵押权的物权 登记，故在正式办理抵押权登记之前，不能享有抵押权的优先受偿权。
编写人：湖南省衡阳市石鼓区人民法院 何小彦
