——中国平安财产保险股份有限公司上海分公司诉上海绿地建设（集团）有限 公司其他保险合同纠纷案
【案件基本信息】 1.裁判书字号
上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终8624号民事判决书 2.案由：其他保险合同纠纷
3. 当事人
原告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司 被告：上海绿地建设（集团）有限公司
【基本案情】
肖某非原告公司员工。2016年起，肖某陆续介绍诉讼财产保全责任 保险业务给原告业务员王某与张某。2016年8月，被告因与昆特公司发 生建设工程施工合同纠纷，诉至江苏省常州市中级人民法院（以下简称 常州中院）并申请财产保全。为提供保全担保，被告员工孙某通过肖某 向原告投保诉讼财产保全责任保险。由于肖某持有印有原告抬头的名片 且涉案业务沟通进展顺利，孙某“信任”肖某为原告员工。针对付款条
件，孙某向肖某提出“出裁付款”的要求，肖某也将这一要求反馈给王 某，但原告未同意。
嗣后，原、被告签订《协议书》，约定：甲方为被告，乙方为原
告；保费及支付：甲方申请财产保全金额为155711616元，乙方确认保 全金额为155711616元，保险费为233567.42元；保费的退回：如常州中 院拒不认可乙方出具的保单保函作为甲方申请财产保全的担保，需提供 相关书面证据材料，乙方同意在甲方退回保函之日起三日内全额退还甲 方所支付的保费，且乙方需收回保单及保函。《协议书》中未约定保费 支付条件或期限。
2016年8月8日，原告签发《平安诉讼财产保全责任保险保单》，保 单约定：被保险人（保全申请人）为被告，保全被申请人为昆特公司， 保险金额为155711616元，保险期间自2016年8月9日0时起至2017年8月8 日24时止；保费为233567.42元，适用条款为平安诉讼财产保全责任保 险条款。同日，原告签发致常州中院的保单保函，明确财产保全申请人 为被告，被申请人为昆特公司，保险金额155711616元，保函有效期为 自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时 效届满时终止，并附保单及条款。王某将上述保单、保单保函等材料送 至常州中院。由于当天未能见到承办法官，便将材料留放在法官指定的 周转箱中。
2016年8月25日，常州中院对本案被告谈话，谈话笔录记载：ℼ ⅆⅆ 你们的保函上明确要附保单及条款，法院不可能对你们的合同约定进行 审查。所以要求保函必须是清洁的且不加任何附加条件等。所以要求你 们重新调整出具。重新出具的不能附加任何限制性条件。假如对保险责 任做了附加限制性说明的话，我们的保全也会在该附加限制性说明范围 内。”嗣后，原告未调整出具过新的保单保函。
2016年9月23日，本案被告向常州中院递交民事撤诉申请书。2016 年9月28日，常州中院出具民事裁定书准许本案被告撤诉。被告未向常 州中院取回保单保函等材料。
【案件焦点】
1.原、被告间是否存在“出裁付款”的约定；2.原告是否完全履行自 身合同义务；3.原告是否有权向被告收取保费。
【法院裁判要旨】
上海市虹口区人民法院经审理认为：关于争议焦点一，原、被告间 未就“出裁付款”达成合意。理由如下：1.《协议书》未明确约定“出裁付 款” 。肖某确曾向王某反馈过被告关于“出裁付款”的要求，但原告不予 认可，故在《协议书》中未作此约定。嗣后，双方也未以任何方式追
认、变更过协议内容。2.被告根据孙某与“肖某”的微信聊天记录主张肖 某曾承诺“出裁付款” ，但在肖某未能到庭认可被告提供的微信材料的真 实性且原告不认可微信材料的情况下，法院对该微信材料不予确认，对 被告的主张不予采纳。3. 肖某仅为中介身份，即使承诺过“出裁付款”，
对原告也难生效力。涉案业务主要由孙某与肖某沟通协商达成，王某与 张某均表示未参与投保事宜的具体磋商。涉案业务系原、被告首次合
作，保险金额巨大，保费对价不菲，在非至原告营业场所洽谈业务的情 况下，被告本应对肖某身份尽到必要的审慎和注意义务，但被告在既未 要求肖某出示劳动合同、工作证等身份证明，又未向原告人事管理部门 核实的情况下，仅凭肖某提供的名片就轻信肖某的员工身份，对此被告 存在重大过失。被告称曾实地走访肖某的办公场所，有合理理由相信该 场所为原告旗下办公场所，但未能提供任何证据予以证明。此外，被告 也未能举证证明肖某与原告之间存在委托代理关系或对被告形成可资信
任的权利外观。故对被告关于有合理理由信任肖某为原告员工或认为肖 某对被告构成表见代理的辩称意见，法院不予采纳。结合以上，被告认 为双方约定“出裁付款”的辩称意见，法院不予采信。
关于争议焦点二，原告未能完全履行自身合同义务。诉讼财产保全 责任保险作为一种新兴险种，是财产保全申请人作为投保人与保险人签 订保险合同，在发生保全错误时，财产保全申请人依据财产保全责任险 约定，要求保险公司在保险限额内予以赔偿，继而实现诉讼财产保全担 保的目的。对于这一责任保险担保，法院有权审查具体案件情况、保险 人的资信状况、经营许可、担保范围、承担责任等内容，决定是否接受 担保；对于担保材料中最为关键的保单保函材料，法院应当审查其担保 函表述承担担保责任的内容、期限、方式等，若经法院认定存在足以影 响承担保险责任的情形，法院有权拒绝该保险人提供的责任保险担保。 据此，原告作为保险人，既应按约出具保单保函，同时应确保该保单保 函被相关法院所接收并认可，上述系保险人基于合同产生的主要义务。
本案中，一方面，原告出具的保单保函未被常州中院所认可。谈话 笔录中，常州中院明确要求保函必须是清洁的且不加任何附加条件，要 求重新调整出具，否则保全也会在该附加限制性说明范围内。从该表述 可见，首先，常州中院要求对保单保函进行调整；其次，若保险人原告 与投保人被告能够协商一致明确向常州中院表示对保单保函不作修改， 可径行在保单保函的限制性范围内出具相应保全裁定，常州中院也仍是 能够在限制性范围内出具的。但本案中，原告后续未能跟进了解保单保 函接收情况，也未能与被告协商一致向常州中院明确作出上述不变更、 可径行出具的意思表示，故常州中院最终仍是不认可该保单保函的担保 效力。另一方面，原告在履约过程中存在明显懈怠：1.原告作为专业的 保险人，对于此险种项下的保单保函材料须经有关法院接收并认可应属
明知，其本应关注保单保函能否被法院所确认及后续保全裁定出具情
况。但王某送交材料至常州中院，在未见到承办法官的情况下，将材料 留放在法官指定周转箱后便自行离去，未留下有效的原告联系方式，事 后也再未与承办法官取得联系，以至于常州中院发现保单保函瑕疵后也 只能联系保全申请人即本案被告。2.原告自身员工并未与投保人被告直 接接触，送交材料后本应主动向投保人跟进了解，但包括王某、张某在 内的原告员工在送达之后并未积极与被告展开沟通。3.原告明知肖某仅 为中介身份，在无自身业务员与被告、常州中院对接的情况下，本应积 极督促肖某及时反馈业务进展，但在原告否认肖某曾反馈保函未被常州 中院采纳的情况下，原告自始至终未能知悉保单保函未被法院确认的事 实，原告对此难谓不具有过失。结合以上，关于原告认为自身已完全履 行合同义务的意见，法院不予采纳。保险合同系双务合同，保险人在己 方未履行主要义务的情形下，无权要求投保人对价支付保费，且保单保 函所担保的案件最终撤诉，保险人再无履行的客观条件和必要，投保人 可以此抗辩。
关于争议焦点三，《协议书》系原、被告的真实意思表示，内容均 合法有效，双方应予恪守。双方对保费金额、支付方式、保费退还等均 有约定，但未明确约定保费支付事宜。《诉讼财产保全责任保险条款》 虽记载“投保人应当在保险合同成立时一次性交付保险费” ，但由于保费 支付问题关系双方当事人权利义务甚巨，且双方就保费支付时间及条件 存在明显分歧，在原告未能证明交付过被告上述条款的情况下，难以认 定被告知悉上述条款。本案中，由于原告出具的保单保函存在影响责任 保险担保范围的情形，在原、被告未一致向常州中院表示可径行在限制 性范围内出具裁定的情况下，常州中院最终不认可该保单保函的担保效 力，也未出具相应保全裁定，这与《协议书》中所约定的法院“拒不认 可”的情形相互吻合。即便被告在合同签订后已主动缴纳保费，一旦发
生上述约定的法院不认可保单保函的情形，被告仍可要求原告退还保
费。本案中，被告并未实际支付保费，常州中院未予认可保单保函后， 被告又同时享有要求退还保费的权利，两者一经折抵，被告也无须再行 支付。至于原告认为《协议书》约定退回保费须以退回保单保函为前
提，被告若未取回保单保函则保费无退回之可能，则失之偏颇。实践
中，保单保函未能退回既有当事人主观原因又有其他诸多客观因素，该 约定究其关键还是约束原告在法院不予认可保单保函的情况下无权收取 保费，保单保函的取回只是形式上施与被告的义务。被告在知悉保函瑕 疵后未取回，的确构成合同义务的违反，但尚不足以就此推导出被告须 支付全额保费。
在原、被告未就保费支付事宜达成实质性约定的情况下，原告此时 究竟有无权利收取保费，须进一步结合公平原则予以确定。根据合同法 第五条之规定，当事人之间的权利义务要公平合理，强调一方给付与对 方给付之间的等值性，防止出现一方仅享有权利而另一方仅承担义务或 权利义务极端不对等的现象。另根据保险法第十一条之规定，应遵循公 平原则确定各方的权利和义务，其亦强调合同双方享有的权利与承担的 义务应为对等。保险合同较于其他合同有其特殊的射幸性质，但仍严格 遵循权利义务对等的公平原则，外观上双方当事人所取得的价值可能不 完全对等，但彼此间的权利义务却始终处于对等状态。投保人主要义务 为支付保费，而保险人主要义务为在保险期间内承受可能发生保险事故 的风险并于出险后予以赔付。针对案涉诉讼财产保全责任保险，保险人 承保风险在于保全申请人因申请错误而给被保全人造成的损失，而该风 险的实质发生须以法院出具保全裁定并启动保全程序为前提。本案中， 常州中院最终未出具保全裁定，这使得保全错误的发生根本不具有事实 上的可能性，原告承保风险自始未曾发生，后续也绝无发生之可能。既 然保险人无法履行其主要义务，那么投保人支付保费的主要义务也相应
得以免除。
另需说明的是，原告保单保函出具并送达的时间为2016年8月上
旬，常州中院告知被告保单保函瑕疵的谈话笔录时间为2016年8月25
日，被告在常州中院的案件申请撤诉的时间为2016年9月23日。根据民 事诉讼法有关规定，人民法院接受保全申请后，必须在四十八小时内作 出裁定。若原告出具的保单保函能为常州中院所认可，那么常州中院早 已出具保全裁定，原告承保风险也相应得以开启；即使保单保函一开始 未被常州中院所认可，若原告能与常州中院、被告、肖某三方中的任一 方保持沟通，在被告案件撤诉之前原告重新出具能被认可的新保单保函 也并非不可能。据此，对于原告所称被告撤诉行为才导致常州中院未出 具保全裁定的意见，法院不予采纳。
综上所述，一方面原告未完全履行自身合同义务，另一方面结合公 平原则，原告应收取与自身实际承受风险相对应的保费。在原告未承担 任何风险的情况下，原告主张保费并无法律依据，故对于原告要求被告 支付保费的诉讼请求，法院无法支持。原告主张被告支付逾期利息的诉 讼请求，法院亦不予支持。
综上，上海市虹口区人民法院依法判决：
驳回原告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的全部诉讼请 求。
二审法院同意一审法院裁判意见。 【法官后语】
一、诉讼财产保全责任险的创设
当事人向法院申请保全时，由于自有资金紧张、实物资产不足或短 时间内无法寻觅到合适保证人等原因，难以在规定时间内提供相应保全 担保。针对这一现象，诉讼财产保全责任险应运而生，即由保险公司承 保申请人因保全错误对被申请人造成损害的风险，并向法院出具保函； 当保险事故发生时，由保险人承担对被申请人的赔偿责任。这一担保模 式于2016年10月被《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干 问题的规定》所认可。其第七条规定：保险人以其与申请保全人签订财 产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具 担保书；担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全 人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。诉讼财产保全责任 险的创设打破了担保规则的局限性，有利于降低当事人的诉讼成本及法 院启动保全的风险。
二、相关法院对保单保函的审查及接收认可
实践中，保函通常载明以下内容：申请人与被申请人的基本情况、 保险人资信状况、经营许可、请求保全金额、担保金额、担保期限、本 保函为不可撤销保函、为申请人的错误保全申请造成被申请人的损失在 担保金额范围内承担赔偿责任的明确意思表示等。其中，对于最为关键 的保单保函材料，法院应审查其担保函表述承担担保责任的内容、期
限、方式等，若经法院认定存在足以影响承担保险责任的情形，法院有 权拒绝该保险人提供的责任保险担保。据此，作为保险人既应按约出具 保单保函，同时应确保该保单保函被相关法院所接收并认可，上述系保 险人基于合同产生的主要义务。1.保险合同期限与保函期限是否相匹
配。保险公司在向法院出具的保函中就担保期限多表述为“自协议签订 之日起，以保全损害之债诉讼时效届满时终止” ，时间跨度较长；而其 与投保人签署的保险合同中惯常约定的保单期限为一年。该时间上的难
以匹配导致单份保单难以有效涵盖因保全错误损害导致的全程风险。投 保人往往在保单届满后方被告知须重新缴纳保费，否则将无法继续获得 该保险保障，进而可能影响到被保全申请人的利益。2.保费是否缴纳。 保险条款通常约定为“除另有约定外，投保人应当在保险合同成立时一 次性交付保险费” ，但投保人往往主张与保险公司口头约定采“出裁付
款”而非“见单即付”的模式，即由法院出具相关保全裁定后投保人再行 支付保险费。然而，投保人通常难以举证存在该事项的补充书面协议或 电子证据。3.免责条款对担保效力的影响。诉讼财产保全责任险本质上 属于申请保全人（投保人）与保险人之间的合同，系双方意思自治的结 果。保险责任的约定通常表述为：“如因申请错误致使被申请人遭受损 失的，依法应由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人根据本条款规定 在赔偿限额内承担赔偿责任。”在这一责任项下，保险人通常制定格式 化的责任减免条款。例如，要求被保险人将所涉及的基础债权债务纠纷 案件的任何重大进展情况及时告知保险人，否则保险人后续赔付后有权 向被保险人追偿；又如，要求被保险人积极行使诉讼权利或履行诉讼义 务，避免因怠于行使诉讼权利而承担不利的诉讼后果，否则保险人后续 赔付后有权向被保险人追偿。这些条款均可能影响到被保全申请人诉请 财产损害赔偿获赔的可能性。
编写人：上海市虹口区人民法院 张毅 夏梦
