案件争议焦点
近日商丘市虞城县刘永升律师在办理一个离婚案件时，涉及到夫妻要求分割土地承包经营权，女方称与男方在结婚后，共同分得土地2.4亩，两人一直耕种至今，女方年龄已大，除了种地没有任何收入，双方在离婚后，女方理应分得共同耕种土地的使用权。那么法院能否分割家庭土地承包经营权呢？
法律规定
《中华人民共和国民法典》
第一千零八十七条 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。
对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
该规定表明夫妻关系存续期间取得的土地承包经营权，属于夫妻共同财产，但不可否认土地承包经营权的分割是指为户内成员土地承包经营权的分割，家庭承包经营权是以本集体组织内部的农户家庭为单位实行的农村土地承包，家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员，作为农户家庭成员个人并未与发包方签订土地承包合同，自然不能取得。那所谓的
“对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”该如何理解？
第三十条 承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
【释义】 本条是关于如何保护妇女的土地承包经营权的规定。
保护妇女在土地承包中的合法权益，是农村土地承包的一项重要原则。对此，妇女权益保障法第30条规定：“农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障。”婚姻法也规定在离婚时，夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。作为规范农村土地承包的基本法律，本法第6条明确规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”同时，本条对妇女结婚、离婚或者丧偶后土地承包经营权的保护问题，做了具体规定。
保护妇女的承包权益，特别应当保护妇女出嫁、离婚或者丧偶后应当享有的土地承包经营权，要确保农村出嫁、离婚或者丧偶妇女有一份承包地。本条对这一问题做了明确规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”
本条的规定包含以下内容：
（一）承包期内，妇女结婚的，妇女嫁入方所在村应当尽量解决其土地承包问题，如果集体经济组织有依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加的土地或者承包方依法、自愿交回的土地，可以分给嫁入妇女一份承包地。没有上述土地，在因人地矛盾突出等特殊情形依法对个别农户之间承包的土地进行小调整时，应当分给嫁入妇女一份承包地。如果当地既没有富余的土地，也不进行小调整，而是实行“增人不增地，减人不减地”的办法，则出嫁妇女原籍所在地的发包方不得收回其原承包地。这样做，就保证了出嫁妇女无论在何种情况下都能拥有一份承包地。
（二）妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活的，其已取得的承包地应当由离婚或者丧偶妇女继续承包，发包方不得收回；不在原居住地生活的，新居住地的集体经济组织应当尽量为其解决承包土地问题，如可以在依法进行小调整时分给离婚或者丧偶妇女一份承包地，离婚或者丧偶妇女在新居住地未取得承包地的，原居住地的发包方不得收回其原承包地。这样规定的目的也在于保证离婚或者丧偶的妇女能够拥有一份承包地。
因此虞城县律师刘永升认为该保护并非土地承包经营权的分割。
土地承包经营权能否分割
农村土地承包应由村集体经济组织或者村民委员会按法定的程序进行并由县级以上地方人民政府向承包方发证。本案原告主张分割农村土地承包经营权，实则是要求与村集体经济组织重新签订农村土地承包经营合同，并主张对应土地的使用权和经营权。如果要对原家庭土地承包经营权进行分割，应由合同的主体即发包方与承包方重新签订合同。如果法院强行分割家庭承包土地经营权，实际上就是在没有发包方加入的情况下擅自解除承包合同并代发包方重新订立两份合同，重新确定发包方和承包方的权利义务。
《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）土地经营权侵权纠纷；（四）承包经营权互换、转让纠纷；（五）土地经营权流转纠纷；（六）承包地征收补偿费用分配纠纷；（七）承包经营权继承纠纷；（八）上地经营权继承纠纷。农村集体经济组织成员因未实际取得上地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。农村集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”
基于上述规定，法院分割家庭土地承包经营权有司法权代替行政权的嫌疑。法院对家庭土地承包经营权进行分割也难以获得很好的法律效果和社会效果，在原发包过程中，为了公平起见，需要综合考虑多方因素，如地块的肥沃与贫瘠、距离村庄的远近等，发包方是按照每户的人数而不是每一个成员对应每块田地去分配，因此当事人无法证明其主张的土地四至具体范围，法官想要作出正确的裁判是很困难的，也难以让当事人信服。综上所述，不论是从法理、情理还是社会现实来看，对家庭土地承包经营权进行分割都不宜由法院直接处理。
如何保护离婚后一方的土地权益
商丘市虞城县律师刘永升在此建议离婚一方，如想继续获得土地承包权益，应依法向政府相关部门提出申请，经依法审查后通知发包方与原农户变更土地承包合同，结合原承包合同订立时该户的人数进行合理分割，并在分割后及时订立新的土地承包合同，从而真正达到保护当事人权益的目的。
