一、引言
我国专利包括三类：发明、实用新型、外观设计。对专利申请的审查方式包括实质审查与形式审查。获得授权的专利，权利状态未必足够稳定。发明专利申请必须经过实质审查，但检索对比文件实际上为有限检索，而数据信息相对而言却是无尽的。实用新型、外观设计专利申请更是初步审查后未发现驳回理由即可授权。
我国《专利法》并未明文规定专利权有效推定原则，但从相关法律实践来看，显然认可并采用该规则。本文主要分析支持或否定专利权有效推定原则涉及的部分理论，或可帮助理解专利权有效推定原则的立论基础及利弊。在下文粗糙的分类方式下，各理论给出的解释可能有所重合。
二、专利权有效推定原则简述
专利权的有效推定原则是指，专利权未经法定程序被无效前，应当认可专利权的效力。这里的法定程序在不同国家可能有所不同。
个人、社会组织、国家机关等，面对专利登记簿副本，或者专利证书和当年缴纳专利年费的收据等证据时，应当认可专利权有效。如果认为专利权应当被无效的，应当依照法定程序进行。但在专利权被宣告无效前，应当推定其有效。
在专利侵权诉讼中，被告可能对原告专利权的效力提出各种质疑，司法机关相比其他国家具有一定的特殊性，司法机关是否有权在侵权诉讼中直接判断专利权的效力在不同国家可能有不同的制度设计。
我国司法机关一般对符合形式要求的专利权做有效推定，不直接对专利权效力作出判断。这是专利权有效推定原则（专利权应被推定为有效）在我国的典型体现。北京市高院对专利权有效原则的解释是，在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，其权利应予保护，不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应被宣告无效为由作出裁判。[1]
综上，在我国所有社会成员，包括个人、单位、国家机关、非国家机关等原则上均应对专利权做有效推定。
三、权力分立理论
权力理论强调国家权力的权威性，行使权力应有明确法律授权。现代国家或多或少借鉴立法、司法、行政三权分立的理论设计国家的政治法律制度。笼统而言，专利事项立法与解释属于立法权事项，专利审查与授权属于行政权事项，专利侵权纠纷解决属于司法权事项。
权力的分立意味着各个国家机关各司其职，不得随意越权，同时也意味着不同国家机关、国家权力之间应当互相尊重。所以经专利行政部门审查认可，决定授权的专利，司法机关应当给予尊重。‘
对于专利权的效力问题，其他国家机关、社会组织或个人原则上应当认可专利行政部门的决定。即专利效力的判断权，应归属于专利行政机关。司法权虽然定分止争，但不应随便踏入其他国家权力的范畴。认可专利权的有效推定，是对行政机关授权行为的尊重。
权力分立还意味着权力之间的制约与监督。那么在专利效力问题上，司法机关能够在多大程度上监督专利行政机关，以及该以何种方式实现监督同样值得探讨。司法机关是否应当认可专利权的有效推定，实际上可能还涉及行政权与司法权的边界划分。
四、行政权公定力
相比于权力分立理论视角下各权力之间的对比，行政权的公定力理论更侧重于关注行政权本身。行政权的公定力一般是指“行政行为一经作出，除自始无效外，即获得有效性推定，在未经有权机关依法撤销之前，要求任何国家机关、社会组织或公民个人对其给予承认、尊重和服从并不得根据自己的判断对其无视、否定或抵抗的效力”。[2]行政权的公定力是权力和权利都须尊重秩序的体现，有助于提高社会运行效率。
关于专利授权行为的法律性质，有学者认为属于行政许可，也有学者认为属于民事司法性质行政行为。[3]或许还有其他各种观点，但大多认可专利授权属于行政行为。那么基于行政权公定力理论，专利权人的权利在未经有权机关依法认定无效之前，任何国家机关、社会组织或公民个人原则上都应认可专利权有效。从这个角度说，该理论认可了专利权有效推定原则。
学界还将行政权的公定力分为完全公定力与有限公定力。
在完全公定力理论下，司法权有可能受制于行政权，在行政权的错误下继续发生错误。例如可能出现：本不符合授权条件的专利申请得到授权，之后专利权人提起侵权诉讼，法院可能在其他要件符合的情况下判决被告侵权。在形式推导上似乎并无问题，但却是立足于具有重大瑕疵的权利基础的。
而在有限公定力理论下，可以存在专利权有效推定的例外。例如在法律规定的特殊情况下，可以认定专利是无效的。有学者研究了我国法院在知识产权领域对待行政权公定力的态度变化，认为我国法院态度经历完全承认到在某些情况下可以直接否认的变化。[4]
非国家机关的社会成员对行政权的尊重本文未有过多论述。上文提及的权力分立理论与行政权公定力理论，可能更侧重于解释司法机关在一定程度上认可专利行政机关授权决定的内在机理。
五、社会分工理论
为提高社会运行、工作效率，有必要进行社会分工。而随着各行业的专业化，复杂化，也意味着社会分工的精细化。各国家部门实际上也是社会分工中的角色之一。不可否认，权力分立理论与社会分工理论存在部分重合，但前者强调国家权力的权威性，而后者则强调社会部门的专业性。
在专利领域，从各自擅长解决的问题来看，专利行政机关相对而言擅长于理工问题，司法机关则擅长于法律问题。在一定程度上可以说，专利行政机关是“专才”，司法机关是“通才”。这实际上是由于各自人员构成不同造成的，专利行政机关中多为主攻理工技术类的人才，司法机关则多为法学人才。从这个角度看，对于一项发明创造是否值得授予专利权，专利行政机关相比于司法机关可能更具发言权。二者各自的招聘需求也说明了这点，前者主要招募理工专业，后者主要招聘法学法律专业。
此外，国家专利行政机关对专利相关问题的理解深度，总体而言是超过其他社会成员的。故在该视角下，社会分工理论对可专利权的有效推定具有一定的说服力。而且社会分工理论为专利权有效推定原则在权力理论之外提供了解释力。
但是不妨假设司法机关招募足够多的技术人才，国家设立相应数量的知识产权专门法院、法庭，辅之以技术调查官、技术法官等制度。在此情况下，该理论的说服力显然有所下降。
六、证据学的视角
申请人申请专利，向审查机关提交法律规定的各项材料，说明其发明创造可以获得授权的理由。但申请人的理由对审查机关而言只是参考，因为申请人提供的必然是有利于授权的材料与证据。审查机关经过审查后如果决定授权，实际上审查机关应对其决定负有举证责任。但要证明的也只是该授权决定符合专利法的规定，而非其他事项。
我国《专利法》第39条规定，发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定。第40条规定，实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定。[5]
实际上，审查机关的工作逻辑是：如果在审查中没有发现驳回理由，那么应当授权。[6]例如关于新颖性和创造性的审查，审查机关无法证明，该发明对比全世界的现有技术有贡献，但可以证明该发明对比其当前检索到的现有技术有贡献。在审查中结合大量检索，未发现驳回理由的，则推定这项发明是“应受保护的发明”，所以审查机关作出授权决定，使其成为“正受保护的发明”。
这是对专利权推定有效的另一种理解，可能与专利权有效推定原则的通常定义有所出入。亦有学者认为，这一分析是将反证法误认为法律推定。[7]
七、结语
推定专利权有效产生的影响众多。本文列举两点，一方面，推定专利权有效可以使专利权人的权利具有一定的稳定性，权利人可以基于该权利开展各项经济活动。社会秩序与各种法律关系能够保持相对稳定。
另一方面，如果要求司法机关也有义务推定专利权有效，那么专利侵权问题与专利权效力问题需要分别处理，则降低了纠纷解决效率。尤其是被告一旦陷入侵权诉讼，大概率要攻击原告的专利权效力，在此情境下涉专利纠纷的解决效率可想而知。
本文摘自：知产前沿公众号