一、引言
有关专利效力的争议在比较宽泛的意义上大概可以分为两类。
一类是专利申请中，专利申请是否应当授予专利，申请人能否获得有效的专利权，如果审查机关认为不符合授予条件驳回其专利申请，申请人与审查机关之间可能存在争议。
另一类是专利授权后，可能有社会公众认为，某项专利申请不符合专利法规定条件却获得了授权。专利侵权诉讼、无效宣告请求程序是这类争议出现较为频繁的场合。专利权人、侵权被告人（无效请求人）、专利行政机关对专利效力问题可能存在争议。第二种争议在实践中出现得较为频繁，我国专利制度对第二种争议的处理方式大体上也可适用在第一种争议中，因此本文主要讨论现行法对第二种争议的处理。对专利效力的判断，可以进一步细化为对专利权效力的判断。
司法是现代社会解决争议的基本途径，但并非唯一方式，更不是任何问题均可诉诸司法。司法机关是否有权直接判定专利权的效力，涉及国家专利制度的具体安排设计，实际上也都各有相应理论基础，具体可参见《专利权有效推定的理论分析》一文。各种理论学说从不同角度为专利权的有效推定原则提供理论支撑，但本文认为，我国专利权有效推定原则实际上深受行政权公定力理论影响，该理论可以说是主导力量。
专利登记簿副本，或者专利证书和当年缴纳专利年费的收据等可以归属于广义上的公文书，专利权人可以使用以上证据证明专利权的效力。我国《专利法》共82条，并未明文规定专利权有效推定原则，但规定了质疑专利效力的程序。从各种规定与既往案例来看，除了个人、单位、普通国家机关应对专利权做有效推定，我国法院亦无权力直接判决专利权的效力。

二、 专利效力争议解决基本途径
《专利法》属于狭义法律，是我国专利制度的基础性法律。
现行《专利法》第41条规定，专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向国务院专利行政部门请求复审。国知局复审后，作出决定，并通知专利申请人。申请人对国务院专利行政部门复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
《专利法》第45条赋予了任何单位和个人可以对专利权提出无效宣告请求的权利，规定国务院专利行政部门作为受理机关，也是审查机关。第46条第1款规定，国务院专利行政部门对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。第2款规定，对国务院专利行政部门宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向法院起诉。（为行文简洁，后文将国务院专利行政部门、专利复审委员会等均简称为国知局）。

对现行规定的基本理解

《专利法》的相关规定，其实已经明确指出：任何单位或者个人（请求人）如果认为某项专利权应当被无效，并且要达到该专利真正被无效的效果的，应当向国知局提出无效宣告请求。
需要注意到，法条中的“可以”是权利性表述，但这一规定实际上亦是义务性规定。即请求人应当，并且只应当向国知局提出无效宣告请求，而不应直接向法院或者其他国家机关提出，国知局是唯一适格的直接受理机关。同理，如果专利申请被驳回的，专利申请人应当先向国知局申请复审，而不应直接向法院起诉。对国知局最终宣告专利权无效或者维持有效的决定不服，方可向法院起诉。反过来说，国知局对无效宣告请求已经做出决定，是当事人向法院起诉的前提。当然，这主要是对请求人的限制，因为国知局未做出无效宣告决定前，基于专利权有效推定原则，专利权人其实本就不必向任何机关要求确认其专利权有效。
当事人若未向国知局请求宣告专利无效，而直接向法院提出这一主张，从专利法的规定来看，法院并无权力决断。专利法规定的先后顺序，可以理解为法定的行政前置程序或者司法权对行政权的监督。
最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2020修正)第1条规定了法院关于专利纠纷案件的受案范围，是对《专利法》的回应。这一规定意味着不在受案范围内的事由，法院不应当受理。该条第17项、18项规定了受理：不服国知局维持驳回申请复审决定案件；不服国知局专利权无效宣告请求决定案件。可以看出，这一规定否定了以专利权应被无效为由直接提起诉讼的可行性。
虽然该条款最后一项为兜底规定，但是关于专利权效力的问题也不应纳入该兜底规定之中，否则本条前几项的规定，以及前述专利法的相关规定都将被架空。甚至可以说，该条款在受理环节，便已经排除了我国法院直接判断专利权效力的可能性。可以理解为司法机关对自身权力的限制以及对行政权的尊重。（该司法解释颁布于2001年，经历2013年，2015年，2020年3此修正，2020年将第一条受案范围扩充细化至25项，具体请见下表）。

表1：《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第一条

专利法修订的历史考察

1984年我国首次颁布《专利法》便已规定复审制度、请求宣告专利权无效制度。此后经过1992年，2000年，2008年，2020年四次法律修订，法条序号有变动，权力机关名称因国家机构改革亦做相应修改。更重要的是，复审制度、请求宣告专利权无效的制度也有实质性改动。
根据1984年《专利法》（第43条、49条）国知局对申请人关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定；对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定。在现代国家以司法终局为原则的情况下，意味着原则上某项争议不论之前经过任何处理，最终均得再诉诸司法。行政终局的情形应由法律特别规定，此处的法律仅指狭义的法律。所以法定行政终局的情形属于有限的例外，为有限列举、法定列举。
因此，根据1984年《专利法》的相关规定，对于实用新型和外观设计的复审请求、无效宣告请求，当时我国法院并无权力处理该类争议，可以说完全无权判断实用新型和外观设计的专利权效力。但当事人对国知局宣告发明专利无效或者维持发明专利权的决定不服的，法院应依职权受理。
1992年《专利法》沿用1984年的制度设计。国知局对实用新型和外观设计的复审请求、无效宣告请求所做决定为终局决定。这一规定一方面使得实用新型、外观设计专利效力问题解决的途径变得简单清晰，行政途径的效率总体也比司法更为高效；另一方面，发明与实用新型、外观设计专利效力问题解决途径的区别设计可能也存在一些问题，例如为什么不允许国知局对发明也做出终局决定等问题都需要论证。这背后可能涉及实体问题的正确性与社会效率之间的权衡。
此外，1992年《专利法》（第48条）还规定，专利权被授予6个月后，任何单位或者个人可以请求宣告无效。这在很大程度上意味着前6个月内的绝对保护。如果以现在的视角来看，这一规定的不合理性远超合理性（也许符合当时立法的考虑）。在2000年专利法修改中，可以请求宣告无效的时间点，修改回自公告授予专利权之日起。
2000年以及之后的《专利法》删除了国知局对实用新型和外观设计的复审请求、无效宣告请求所做决定为终局决定 的规定，沿用至现行《专利法》。对现行法的理解前文已述，下表为我国《专利法》历次修订过程中，专利复审制度与无效宣告制度的变化。

表2：专利法历次修订相关法条变化

三、 民事诉讼中的专利效力判断
专利侵权诉讼是出现专利权效力争议较为频繁的场合之一，被告往往提出原告的专利权应当全部或部分无效的主张，以期减免己方责任，或者认为根本不构成侵权。前文分析已经说明，如果打算请求宣告专利无效，只应当向国知局提出请求。至于在专利侵权民事诉讼中，被告主张原告专利应当无效的意见，可以说法院并无权力，亦无义务审查。
2003年北京市高院审理的“北京中技长风技术开发有限公司诉徐大明专利侵权纠纷案”中，判决书明确说明“本院认为……在专利侵权民事诉讼中，人民法院不能对涉案发明专利权是否具备新颖性、创造性、实用性进行审查”。[1]不能审查专利的“三性”，在很大程度上已经意味着没有判断专利权效力的可能。
2017年北京市高级法院发布的《专利侵权判定指南》，直接明文提出了专利权有效原则，在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，其权利应予保护，不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应被宣告无效为由作出裁判。[2]
虽然北京属于直辖市、国家首都，是国家政治中心，但是北京高院的判决并不属于最高院指导案例，《专利侵权判定指南》属于地方性司法文件而非司法解释。所以在逻辑上，其参考价值并不来自于其法律地位。应当理解为，上述判决、指南文件是对《专利法》相关规定的具体化正确理解，从而具有参考意义。
民事诉讼中法院无权直接判断专利权的效力，在此前提下，纠纷解决效率与实现实体正义之间可能存有一定程度的冲突。若原告的专利权是未经实质审查的实用新型、外观设计专利，存在专利申请不符合专利法规定的条件却获得授权的可能性较大。而且即使是经过实质审查的发明专利，也有可能在之后被无效。如果原告基于本不应获得授权的专利主张侵权赔偿并得到司法的支持，难说实现了正义。
理论上比较符合实体正义的做法可能是：被告向国知局提起无效宣告请求，法院中止诉讼，待国知局做出有关效力的决定后，法院再审理是否侵权。如果专利权被认定为无效，因为自始无效，便不必判断是否侵权，裁定驳回原告起诉即可。如果主张的权利基础没有被认定为无效，再判断是否落入保护范围。这一做法实际上规定在最高法1985年发布的《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》。[3]
但走完上述流程的效率可想而知，尤其是提出专利权无效的请求已经演变为一种诉讼策略，而且在其中司法机关也表现出完全受制于行政机关的情态。《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》现已失效，后续在其他司法解释中，最高法又陆续细化了应当中止、可以中止以及不应当中止等情形的规定。[4]这些规定相比1985年的规定，在一些情形下提高了专利侵权纠纷解决效率，主要体现出发明与实用新型、外观设计分类处理的特点。
有学者认为，未因专利无效程序中止审理，直接审理侵权诉讼的情况下，法院“在实质上代替了专利审查机关行使了专利审查权”，对专利效力进行了判断。[5]但是本文认为，我国法院在民事诉讼中并未对专利权效力进行判断，从始至终一直坚持专利权有效推定原则。例如即使是未经实质审查的专利，法院依然首先推定其有效。笼统而言，在专利侵权诉讼中法院进行对比分析判断，落入保护范围的，则构成侵权；反之则不构成侵权。
可以认定不构成侵权的情况下，并无太多值得强调的内容，应当判决驳回原告的诉讼请求。而在认定构成侵权的情况下，在后续的无效宣告以及行政诉讼程序中，涉案专利的效力状态可能发生变化。依照司法解释，当事人可以申请再审，请求终结执行尚未执行的判决等。[6]在该过程中，法院也并未参与判断专利权的效力。
其中一个可能比较特殊的问题是，如果某项专利明显违反专利法第二十六条第三款、第四款[7]导致说明书无法用于解释权利要求，应如何处理。违反专利第26条第3款、第4款，属于专利权无效的法定理由。司法解释规定，如果专利权因此被请求宣告无效的，一般应当中止诉讼；合理期限内未必请求宣告无效的，法院可以根据权利要求确定专利权的保护范围。[8]但是权利要求如果明显不够清楚的，又如何能确定保护范围？北京高院给出的回复是，不能确定专利权保护范围的，可以判决驳回原告诉讼请求。[9]
权利要求不清楚，一方面，可导致专利权被宣告无效，在我国现行专利制度下这应属于国知局的权力范围。另一方面，法院现行的论证方式更倾向于：因为专利权人无法证明被告采用的技术方案落入其保护范围，所以无法认定构成侵权。如果原告的权利要求本就是不清楚的，那么原告自然就无法证明被告落入其保护范围。（例如原告的权利要求中提及导热效果好，要说明他人的导热效果好到什么程度才落入其保护范围中，其实是极具难度的）。
我国法院于此间回避了对专利权效力的判断，可以说是以原告在该诉中主张的权利不明确，代替“权利要求不清楚”的正式判断，因为后者的判断已经明确直指专利权的效力问题。在形式上，我国法院在民事诉讼中始终坚持专利权有效推定。同时明显的是，上述情境中法院其实已经就专利权效力的实体问题以某种方式发表了意见，而且如果后续进入无效宣告程序，专利审查机关对专利效力的决断大概率也是消极的。（现有技术抗辩在一定程度上也存在类似问题）。这一处理方式究竟是巧妙独到，还是掩耳盗铃，可能也见仁见智。

四、 行政诉讼中的专利效力判断
在市场经济竞争环境中，市场主体基于其竞争策略、专利布局等因素的考虑，对相关专利权效力的挑战大多直接发起专利权无效程序。在专利侵权诉讼中，早期许多被告可能首先向法院提出对专利权效力的质疑，经由法院告知后方才转入专利权无效程序。
依现行专利法律法规，对专利权效力争议处理的大致流程是：请求人向国知局提出专利权无效宣告请求，国知局审查、做出决定、告知相关人，对决定不服的当事人向法院起诉，对一审判决不服的继续上诉。二审终审后，依然有不少当事人可能申请再审。

表3：我国专利权效力争议解决的大致流程
如果国知局的无效宣告决定，对专利权人不利，专利权人有动机提起行政诉讼；如果对被控侵权人不利，被控侵权人将会提起行政诉讼。可以说绝大多数的专利无效案件都将进入到行政诉讼阶段，而且其中又有很大比例将继续走完二审程序。
有观点认为，既然在理论上专利效力争议必然要进入诉讼阶段，为什么不允许直接由法院在民事诉讼中一并处理专利效力问题。当然也不可否认的是，专利审查机关的前期工作，为后续司法机关解决争议提供了更为明晰的聚焦与参考。
在关于专利效力的行政诉讼中，不服国知局决定者是为原告，国知局是为被告。法院在审理过程对专利权人、请求人以及国知局的证据和理由进行分析，依据事实和理由对涉案专利是否符合授权要件的实体问题进行论证说理。可以说，行政诉讼中，法院在实质上判断了专利权的效力。例如在判决书的主文部分，常常明确表达涉案专利是否具有新颖性、创造性，是否保护范围不清楚，是否符合《专利法实施细则》的具体规定等意见。
我国行政诉讼的突出特点是，以行政行为为中心。行政诉讼的目的概括起来，是化解争议、保护权利、监督权力。[10]这在有关专利效力的行政诉讼中同样得到体现。本文认为，虽然法院在实质上参与了对专利权效力的判断，但在形式上依然表达出专利效力判断权力应当属于国知局的态度。可以说专利权效力的行政诉讼是法院对国知局的监督，而非直接代为判断专利权的效力。
尤其是在判决部分上，如果法院认为国知局误把应当有效的专利的认定为无效，或者把应当无效的专利认定为有效，法院的判决为：撤销该行政行为为；要求国知局重新作出行政行为。如果法院认为国知局的决定并无错误，则判决驳回原告诉讼请求。可以发现，即使是行政诉讼中，法院至少在形式上也并未在判决结果中直接宣布专利权是有效或无效的。

五、结语
总体而言，在现行法律体系中，我国法院在民事诉讼中并无权力判断专利权的效力。而在关于专利权效力的行政诉讼中，不可否认法院实质上参与了专利效力实体问题的判断，但同时在形式上依然表现出应当由专利行政机关对专利效力问题作出决定的态度。在一定意义上可以说，可能更多体现的是司法机关对行政机关具体行政行为的监督，而非直接代为判断专利权的效力。

本文摘自：http://www.360doc.com/content/22/0508/10/79001134_1030305300.shtml