— — 深圳发展银行股份有限公司广州水荫支行诉梁乙等借款合同案
【案件基本信息】
1. 裁判书字号
广东省广州市中级人民法院(2012)穗中法民二终字第1293号民事判决书
2.案由：借款合同纠纷
3. 当事人
原告(被上诉人):深圳发展银行股份有限公司广州水荫支行(以下简称深圳 发展银行)
被告(上诉人):温甲、梁甲、梁乙

【基本案情】
2008年6月23日，广东省广州市广州公证处出具(2008)粤穗广证内经字第 63931号《公证书》,公证内容为：“兹证明梁甲、温甲于二0O八年六月二十三日 在我的面前，在前面的《委托书》上签名。公证员：罗晓莹。”该《公证书》所附 的《委托书》载明：委托人梁甲、温甲，受托人梁乙。委托人是座落于广州市某区 某房产业主，现委托受委托人为其合法代理人，以委托人之名义全权代表委托人办




三、抵押 179

理上述房屋之下列事项：……七、代为办理银行按揭、转按的相关手续及签署相关 文件，代为签署抵押合同、借款合同、借据、委托公证申请表等；八、向贷款银行 办理提前还款、赎契、注销他项权利登记并领取房地产证手续；九、有权将上述房 屋中依法属于本人占有的产权份额作为抵押物，向个人或银行申请上述房产贷款相 关手续，有权代签贷款相关文件或代收贷款……该份《授权书》的委托人落款处有 “梁甲、温甲”字样的签名并标注日期为“2008年6月23日”。
2008年7月7日，原告与被告梁乙签订了《个人担保贷款合同》,该合同所附 的《抵押物情况声明书》载明：抵押物为温甲、梁甲名下房产一套。被告梁乙作为 借款人在该合同上签名捺印，并代被告温甲、梁甲在抵押人处签名捺印。2008年7 月10日，原告向被告梁乙的账户划入款项340000元，借款借据上注明：起息日为 2008年7月10日，到期日为2018年7月10日，利率为8.613%。
2008年7月14日，广州市国土资源和房屋管理局出具《房地产他项权证》, 载明：房屋权利人为原告，权利种类为抵押，权利范围为全部；权属人及共有 (用)人为被告温甲、梁甲。
被告梁乙获得贷款后，并未依约还本付息，发生多次逾期还款行为。截至2010 年10月27日，被告梁乙尚欠原告本金288456.93元、利息(含罚息)3171.57元。 原告遂诉至本院。
诉讼过程中，被告温甲、梁甲表示涉案借款及抵押担保事宜均为被告梁乙一人 所为，二人对此毫不知情。被告温甲、梁甲认为(2008)粤穗广证内经字第63931 号《公证书》上“温甲、梁甲”的签名不是其本人签名，并申请对签名的真伪进 行司法鉴定。本院经审查后接纳了被告温甲、梁甲的笔迹鉴定申请，并依法通过摇 珠程序委托了广东明鉴文书司法鉴定所对上述《公证书》中“温甲、梁甲”的签 名真伪进行司法鉴定。该所经鉴定后出具了明鉴司法鉴定所[2010]文鉴字第283 号《司法鉴定意见书》,鉴定结论为：(2008)粤穗广证内经字第63931号《公证 书》落款处委托人签名“梁甲”字迹不是梁甲所写，“温甲”字迹不是温甲所写。 双方当事人对该鉴定结论无异议。被告温甲、梁甲为此预缴了鉴定费6400元。
2011年7月4日，广东省广州市广州公证处作出穗证撤[2011]8号《关于撤销 (2008)粤穗广证内经字第63931号公证书的决定》,认为是他人利用温甲、梁甲的 身份证件等资料，冒名顶替骗取《公证书》,决定撤销(2008)粤穗广证内经字第





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63931号《公证书》。
另，根据被告温甲提交的《结婚证书》、《离婚协议》、《离婚证》显示：被告 梁乙与被告温甲于1982年9月16日登记结婚，于2010年8月10日协议离婚。被 告温甲、梁甲自述梁甲是梁乙、温甲的婚生儿子。被告温甲并陈述：涉案房产的房 产证原件已被被告梁乙拿走抵押给中介公司，留在家里的是假证，被告温甲是因本 案诉讼才发现此事。
【案件焦点】
委托公证被撤销后，银行能否以善意取得为由主张涉案房产的抵押权。
【法院裁判要旨】
广东省广州市越秀区人民法院经审理认为：原告是具备贷款资格的金融机构， 其与被告梁乙签订的借款合同，是双方当事人协商一致形成的合意，内容没有违反 法律、行政法规的强制性规定，因而合法有效，双方均应依约履行。原告已经履行 了合同约定的贷款义务，享有按时收回贷款本金及利息收益的权利。被告梁乙没有 按合同约定履行还本付息义务，已构成违约，应承担违约责任。因合同明确约定被 告梁乙违反本合同规定的任何义务，原告均有权提前收回贷款，而被告梁乙从获得 贷款后多次发生逾期还款，更从2010年8月至今没有偿还任何贷款本息，已明显 违背了合同约定还款义务，故原告请求解除合同并要求被告梁乙偿还所有尚欠的借 款本息符合法律规定和合同约定，本院予以支持。但合同解除之后的罚息则应当按 照中国人民银行规定的金融机构计收同期逾期贷款利率的标准计收。另外，本案是 借款合同纠纷，借款合同的当事人是原告和被告梁乙，合同具有相对性，原告要求 被告温甲对上述债务承担连带责任是基于法律对夫妻共同债务的规定，这与本案不 属于同一法律关系，原告应另循法律途径处理。至于原告要求被告梁甲承担还款责 任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
原告对涉案房产是否享有优先受偿权的问题。根据鉴定机构出具的鉴定结论， (2008)粤穗广证内经字第63931号《公证书》上“温甲”、“梁甲”的签名均不是 本人签名，被告温甲、梁甲亦表示对此毫不知情，在事后也没有对被告梁乙代为办 理抵押担保的行为予以追认，因此，被告梁乙以被告温甲、梁甲的名义将涉案房产 进行抵押的行为属于无权处分行为。在此情况下，原告作为合同相对方，是否有理




三、抵押 181

由相信被告梁乙有代理权，即被告梁乙是否构成表见代理，是判断抵押行为是否有 效的关键。结合本案事实，首先，在订立合同时，被告梁乙与被告温甲还是夫妻关 系，而被告梁甲是被告梁乙的儿子，三人作为家庭成员，其关系明显不同于普通的 亲朋关系；其次，被告梁乙在订立合同前，已经向原告提交了由公证处出具的委托 公证书，原告并非专业机构，对于委托书上的签名真伪不具备鉴别能力，公证机关 所出具的委托公证文书，在当时没有相反证据的情况下，具有较强的公信力，原告 对该公证文书予以信赖也属常理；最后，涉案房产在被告温甲、梁甲名下，被告梁 乙不是涉案房产的登记所有权人，却取得了房产证原件。因此，综合以上几点，原 告完全有理由相信被告梁乙以被告温甲、梁甲名义的行为已经取得了被告温甲和梁 甲的授权，该行为有效。加之涉案房产亦已在房管部门进行了抵押权登记，因此， 原告对涉案房产享有抵押权，在被告梁乙不履行还款义务时，原告有权从处分抵押 房产所得价款中优先受偿。被告温甲、梁甲认为抵押行为无效的抗辩意见，缺乏法 律依据，本院不予采信。被告温甲、梁甲并认为被告窃取房产证、骗取公证文书已 涉及刑事犯罪，故应移送公安机关或检察机关的意见，对此本院认为，原告和被告 梁乙基于借款的合意签订了借款合同，原告已依约履行了放款义务，在整个放款过 程中并无过错，至于被告梁乙在办理抵押手续的过程中是否涉嫌犯罪，与本案不属 于同一法律关系，也不影响本案事实的认定及处理。因此被告温甲、梁甲的该项答 辩意见没有法律依据，本院亦不予采纳。
至于原告要求被告支付律师费14581元的诉讼请求，原告并未就其该项主张提 供证据，无法证实律师费的发生，原告的该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予 支持。
温甲、梁甲持原审答辩意见提起上诉。广东省广州市中级人民法院认为，深圳 发展银行与梁乙之间的借款合同合法有效。梁乙获得贷款后逾期还款，应当承担相 应的合同责任。本案当中，梁乙向该行提交了(2008)粤穗广证内经字第63931号 《公证书》,而该公证书载明了两上诉人委托梁乙处理其房产的事实，后该公证书被 广东省广州市公证处撤销。根据本案查明的事实，两上诉人并没有将自己名下的涉 案房产抵押给被上诉人深圳发展银行。本案争议的焦点在于该公证书被撤销后，被 上诉人深圳发展银行是否能够取得涉案房产的抵押权。本案当中公证委托书的上诉 人温甲和梁甲签名系伪造，作为有贷款资格的金融机构，被上诉人深圳发展银行有





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义务也有能力对抵押人的身份真实性以及担保意愿、抵押物价值等内容进行审查， 相关调查可采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。出于对公证机关 的信任，在借款人出具了公证委托后，被上诉人深圳发展银行不再对抵押人的身份 真实性以及相关信息进行核实，因此，对于公证机关因为审查不严格或者故意导致 公证失实的法律后果应当由被上诉人深圳发展银行承担。从被上诉人深圳发展银行 到房管部门办理涉案房屋抵押登记的情况来看，被上诉人深圳发展银行授权并非其 员工的杨韶峰办理他项权证，在没有证据证明杨韶峰核实了两上诉人的身份证原件 情况下，杨韶峰向房管部门出具了《具结书》,房管部门据此为被上诉人深圳发展 银行办理了他项权证，对此，被上诉人深圳发展银行亦应当承担过错责任。综上， 原审法院认定被上诉人深圳发展银行在获得涉案房屋抵押权过程中的行为构成善意 取得并不恰当，本院予以纠正，上诉人的上诉请求有理，本院予以支持。
广东省广州市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十 三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院(2010)越法民二初字第4071号民事判决第 一 、二项；
二、撤销广州市越秀区人民法院(2010)越法民二初字第4071号民事判决第 三 、四项；
三、驳回深圳发展银行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民 事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
【法官后语】
本案对于不动产善意取得适用条件以及银行在取得抵押权的过程中应如何尽到 审查义务均具有研究意义。
一、银行是否应当为撤销的公证书承担不利责任
(一)本案能否适用善意取得制度争论较大
一种意见认为，善意取得制度适用的前提是无处分权人将不动产或者动产或其 他物权转让给受让人，本案当中，温甲和梁甲是涉案动产的所有权人，是有权处分 人，在抵押涉案房产的法律关系当中，梁乙的身份是委托代理人，而该代理是无权





三、抵押


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代理，本案需要讨论的法律问题应当是梁乙的代理行为是否构成表见代理，并非善 意取得。本案当中公证委托书的上诉人温甲和梁甲签名系伪造，而最高人民法院对 于表见代理的观点当中，伪造公章是典型的不能认定为表见代理的情况①,本案是 伪造签名，亦不能认定为表见代理。作为有贷款资格的金融机构，银行有义务也有 能力对抵押人的身份真实性进行审查，出于对公证机关的信任，在借款人出具了公 证委托后，银行不再对抵押人的身份真实性进行核实，因此，对于公证机关因为审 查不严格或者故意导致公证失实的法律后果应当由银行承担。
另一种意见则认为，表见代理是债法的制度，善意取得则是物权法的制度。前 者处分的是“意思”,后者处分的是“物”,解决的是不同的问题，不具有可比性。 《物权法》第一百零六条所规定的无处分权人包括：①无所有权的人以所有权身份 处分他人之物；②无授权人以授权人身份处分他人之物，比方国有资产授权经营； ③无代理权人以代理人身份处分他人之物。善意取得之所以涵盖第三种情况是因为 无权代理的后果归于代理人，“代理人”无代理权，无权处分他人之物，即为无处 分权人，因此，无处分权包括了无代理权之无权。善意取得制度是在所有权保护与 交易安全两种利益平衡中取交易安全而舍所有权的制度，在相对人相信代理人有代 理权的情况下可以取得所有权。本案当中，梁乙在订立合同前，已经向银行提交了 由公证处出具的委托公证书，银行并非专业机构，对于委托书上的签名真伪不具备 鉴别能力，公证机关所出具的委托公证文书，在当时没有相反证据的情况下，具有 较强的公信力，银行对该公证文书予以信赖也属常理；其二，虽然涉案房产在温 甲、梁甲名下，但梁乙与两人关系紧密，梁乙不是涉案房产的登记所有权人，却取 得了房产证原件。因此，银行完全有理由相信梁乙以温甲、梁甲名义的行为已经取 得了温甲和梁甲的授权，该行为有效。加之涉案房产亦已在房管部门进行了抵押权 登记，因此，银行对涉案房产享有抵押权。
(二)本案不适用善意取得 1.善意取得制度沿革
从善意取得制度的沿革来看，本案之所以不适用善意取得制度是因为交易相对

① 最高人民法院研究室编著:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》, 人民法院出版社2009年版，第101—105页。





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方所理解的房屋所有人与真实的房屋所有人是一致的，银行是信赖梁乙获得的授 权，而不是信赖梁乙有处分权，交易相对方所信赖的事实不同，导致法律规则的适 用不同。
2.处分权在不动产抵押权设立当中的作用
抵押权的设定，属于处分行为，抵押人对标的物应当具有处分权以及处分标的 物的行为能力。处分权是设立抵押权的必要条件①。在《物权法》颁布之前，《最 高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百 一十三条已明确规定，以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应 当认定抵押无效。《物权法》第一百八十条的规定，明确把具有处分权作为设立抵 押权的要求，且第一百八十四条规定了所有权、使用权不明或者有争议的财产不得 抵押，这可理解为处分权处于不确定或者争议状态的标的物不得抵押。②
本案当中，温甲和梁甲作为涉案房屋的所有权人，具有处分权。因此，本案需 要讨论的问题是梁乙的代理行为是否有效，是否构成表见代理。
(三)银行不能行使抵押权的理由
本案当中，作为有贷款资格的金融机构，银行有义务也有能力对抵押人的身份 真实性以及担保意愿、抵押物价值等内容进行审查，相关调查可采取现场核实、电 话查问以及信息咨询等途径和方法。2010年2月，中国银行业监督管理委员会为规 范银行业金融机构个人贷款业务行为，加强个人贷款业务审慎经营管理，促进个人 贷款业务健康发展，颁布了《个人贷款管理暂行办法》。对贷款人贷款调查要求包 括但不限于以下内容：(一)借款人基本情况；(二)借款人收入情况；(三)借款 用途；(四)借款人还款来源、还款能力及还款方式；(五)保证人担保意愿、担 保能力或抵(质)押物价值及变现能力。对贷款调查方式则要求应以实地调查为 主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。虽然贷 款人在不损害借款人合法权益和风险可控的前提下，可将贷款调查中的部分特定事 项审慎委托第三方代为办理，但该办法要求必须明确第三方的资质条件，且贷款人 不得将贷款调查的全部事项委托第三方完成。对于本案，出于对公证机关的信任，

① 梁慧星主编：《中国物权法研究》(下),法律出版社1998年版，第826-829页。
② 曹士兵：《中国担保制度与担保方法》,中国法制出版社2008年版，第216页。





三、抵押


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在借款人出具了公证委托后，银行不再对抵押人的身份真实性以及相关信息进行核 实，因此，对于公证机关因为审查不严格或者故意导致公证失实的法律后果应当由 银行承担。从银行办理涉案房屋抵押登记的情况来看，其授权并非员工的杨韶峰办 理他项权证，在没有证据证明杨韶峰核实了两上诉人的身份证原件情况下，杨韶峰 向房管部门出具了《具结书》,而具结是提出表示负责的文件，显然银行应当为杨 韶峰出具与事实不符的《具结书》承担责任。
本案在讨论过程中，有观点认为如果银行不能获得抵押权，则金融债权无法得 到保障，影响的是国家的金融秩序。事实上，本案无论哪一方败诉，都会引发后续诉 讼，即败诉方起诉公证机关要求赔偿损失。一般来讲，这种损失可以得到执行。若抵 押人败诉，银行执行了抵押人的房产，则后续诉讼将更加复杂和难以恢复原状。
二、不动产抵押权的善意取得的条件
本案在审理过程中还引申讨论了另一个问题：如果本案适用善意取得，银行也 没有过错，但抵押人到房地产管理部门撤销了抵押权登记，银行能否行使抵押权?
根据《广东省城镇房地产权登记条例》第十四条的规定，有下列情形之一的房 地产，由房地产管理部门决定撤销全部或者部分登记事项：(一)当事人在申请登 记时隐瞒真实情况或者伪造有关证件、文件，采取非法手段获准登记的；(二)房 地产管理部门工作疏忽导致核准登记不当的。因此，本案抵押人要求房地产管理部 门涂销抵押权在法律上不存在障碍。在抵押权被涂销的情况下，银行是否仍然能够 行使抵押权则争论较大。 一种观点认为，由于房地产管理部门已经撤销了抵押登 记，应当认定银行没有“取得”抵押权，故不符合《物权法》第一百零六条关于 善意取得的构成要件。另一种观点则认为，善意取得制度是基于保护交易安全，对 原权利人和受让人之间的权利所作的一种强制性的物权配置，受让人取得财产所有 权是基于物权法的直接规定而不是法律行为，具有确定性和终局性。①因此，从 《物权法》的角度来解读，银行获得抵押权是来自《物权法》的直接规定，物权进 行了变动。不动产善意取得的要件是指登记时候的要件，只要具备了构成要件，则 不论登记事后是否撤销，或者撤销后再恢复，都产生取得抵押权的效果。

① 最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》, 人民法院出版社2007年版，第329页。





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二审法官认为第二种意见符合法理，否则善意第三人的权利无法得到体现和实 现。虽然《物权法》第一百零六条对于善意取得作出了原则性规定，但对于不动产 抵押权的善意取得应当强调以下条件：①无权处分人具有不动产登记簿记载的权利 人身份；②第三人在取得不动产抵押权时善意相信登记记载的正确性；③已经进行 了不动产抵押权登记公示。①例如，登记为不动产的所有人因无效的原因后实际不 是所有人，就该不动产设定抵押权时，债权人善意信赖该项登记而与之设定抵押权 的，基于登记的公信力，债权人仍然可以取得抵押权，该不动产的实际所有权人不 得主张抵押设定无效，仅能对抵押人请求损害赔偿。②
编写人：广东省广州市中级人民法院王维何海涛