武平县大华贸易有限公司等借款合同案
【案件基本信息】
1. 裁判书字号
福建省龙岩市中级人民法院(2012)岩民终字第122号民事判决书
2. 案由：借款合同纠纷 3.当事人
原告(被上诉人):武平县天信信用融资担保有限公司(以下简称天信公司) 被告(上诉人):钟裕洪
被告：武平县大华贸易有限公司(以下简称大华公司)、李三连、钟大华、刘秀招
【基本案情】
2010年4月6日，被告大华公司向原告申请短期投资190万元，并向原告出具 书面《投资报告》,承诺固定投资税后收益率按月1.5%计算投资收益，期限3个 月，并用被告大华公司在原告处的股份100万元及被告钟裕洪所有的位于武平县平 川镇南门段武房证字第2995号、武国用(1997)第0165号房地产提供履约保证， 被告钟大华、钟裕洪在该《投资报告》的投资履约保证人意见栏签名。2010年4 月9日，原告依被告大华公司的申请，通过银行转帐支付了160万元的投资款给被 告大华公司。
2010年6月12日，被告大华公司又向原告申请短期投资150万元，期限一个 月，承诺固定投资税后收益按月1.5%收益率计算，用被告钟大华、刘秀招(钟大 华之妻)所有的位于武平县平川镇红东村船尾坑店面(武房权证2010年字第 00630号、00631号房屋所有权证)提供履约保证，并由被告钟大华、刘秀招书面
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中国法院2014年度案例 ·借款担保纠纷
承诺，被告大华公司若到期未归还投资款及支付投资回报款时，由原告处置被告钟 大华、刘秀招提供的抵押资产偿还，不足部分由被告钟大华、刘秀招按照连带责任 保证承担保证责任。2010年6月17日，原告依被告大华公司的申请，通过银行转 帐支付了150万元的投资款给被告大华公司。以上被告大华公司向原告申请短期投 资合计310万元，逾期至今未还。
被告钟大华、刘秀招、钟裕洪、李三连(钟裕洪之妻)提供的上述履约保证房 地产，其中，武房权证2010字第00630号店面于2011年1月28日已抵押给吴晓 琳；武房权证2010字第00631号店面于2010年12月已抵押给中国民生银行股份有 限公司厦门分行；武城2995号房屋于2010年11月2日已抵押给蔡添明。
另查明，被告大华公司于2007年4月10日，经武平县工商行政管理局登记成 立自然人投资的有限责任公司，注册资本215万元，其中股东为本案被告钟大华持 股比例80%、被告刘秀招持股比例20%。
【案件焦点】
1.天信公司与大华公司、钟大华、刘秀招、钟裕洪、李三连借款合同效力如 何认定；2.借款合同无效，保证人的责任性质、责任限额应如何认定。
【法院裁判要旨】
福建省武平县人民法院经审理认为：被告大华公司申请要求原告天信公司对其 投资，原告天信公司与被告大华公司明确约定投资回报收益率按月1.5%计算，该 行为明为投资，实为企业间借款合同关系，而企业借款合同违反有关金融法规的禁 止性规定，属无效合同。被告大华公司基于无效合同而取得的借款本金应返还给原 告天信公司。被告钟大华、刘秀招对被告大华公司向原告天信公司借款310万元， 明确同意提供连带责任保证担保；被告钟裕洪对被告大华公司向原告天信公司借款 150万元，亦明确同意提供保证担保，据此，被告钟大华、刘秀招、钟裕洪与原告 天信公司成立保证合同关系。因主合同无效，担保合同亦无效，但被告钟大华、刘 秀招、钟裕洪就被告大华公司与原告天信公司之间的非法借贷提供保证担保，具有 过错，应根据其过错承担相应的民事责任。依据查明的事实，原告天信公司要求被 告大华公司归还借款本金310万元的诉讼请求，应予支持；被告大华公司已实际占 用了原告天信公司资金，应支付占用期间按银行规定同期贷款基准利率计算的利息
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给原告天信公司。原告天信公司要求被告钟大华、刘秀招、钟裕洪承担连带清偿责任 的诉讼请求，部分合法，本院对合法部分予以支持。被告李三连未在《投资报告》上 签名，其提供保证担保的意思表示不真实，原告天信公司要求其承担连带清偿责任的 诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第 (五)项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，作出如下判决：
一 、被告武平县大华贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告武平 县天信信用融资担保有限公司借款本金310万元及其利息(利息分别以借款本金 160万元从2010年4月7日起、借款本金150万元从2010年6月18日起至本判决 确认给付之日止按银行同期贷款基准利率计算);
二 、被告武平县大华贸易有限公司不能清偿原告武平县天信信用融资担保有限 公司借款本金310万元及其利息时，被告钟大华、刘秀招应对不能清偿部分的三分 之一承担连带赔偿责任；
三、被告武平县大华贸易有限公司不能清偿原告武平县天信信用融资担保有限 公司借款本金150万元及其利息时，被告钟裕洪应对不能清偿部分的三分之一承担 连带赔偿责任；
四 、驳回原告武平县天信信用融资担保有限公司的其他诉讼请求。 钟裕洪持原审意见提起上诉。
福建省龙岩市中级人民法院经审理认为：被上诉人虽系以向原审被告大华贸易 公司投资的名义，向原审被告大华贸易公司支付了310万元投资款，但其不参加共 同经营，也不承担风险责任，其仅是按月收取1.5%的投资收益，被上诉人与原审 被告大华贸易公司合同行为名为投资，实为借贷，根据《最高人民法院关于审理联 营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项“企业法人、事业法人作为联营一 方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期 收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法 规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利 息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”《最高人民法院关于调整 司法解释等文件中引用〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文序号的决定》第四十 六条“最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理
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的批复》(法复〔1996〕5号)调整为：‘企业借贷合同违反有关金融法规，属无 效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院 的，人民法院除应按照最高人民法院法(经)发〔1990〕27号《关于审理联营合 同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约 定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收 缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按 同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华 人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。’” 的规定，被上诉人未持有金融业务许可证，不属于金融机构，不得办理贷款业务， 其与原审被告大华贸易公司之间的借款行为，违反国家金融管理法规，应认定无效， 无效的民事行为自行为开始起就没有法律约束力，原审被告大华贸易公司基于无效合 同而取得的借款本金310万元，应当返还给被上诉人；对于双方约定的利息处理，除 对双方当事人在合同中约定的使用期内的利息收缴外，还应对自双方当事人约定的还 款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，予以收缴。因 此，对于被上诉人要求原审被告大华贸易公司支付利息的诉讼请求，本院不予支持。
由于原审被告大华贸易公司与被上诉人之间的借款合同无效，根据《中华人民 共和国担保法》第五条的规定，作为从合同的担保合同亦为无效。上诉人明知本案 借贷双方均为非金融机构，仍为双方的借贷行为提供担保，其对担保合同的无效负 有过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解 释》第八条的规定，上诉人和原审被告钟大华作为担保人承担民事责任的份额，应 为原审被告大华贸易公司不能清偿被上诉人借款本金160万元部分的三分之一。
综上，原审认定事实清楚，但原审将应由法院追缴的利息(本院已另行制作民 事制裁决定书)判归被上诉人，于法无据，本院予以纠正。上诉人应承担的担保责 任所指向的应为被上诉人于2010年4月9日向原审被告大华贸易公司支付的160万 元借款，原审判决第三项将该担保责任指向被上诉人于2010年6月17日向原审被 告大华贸易公司支付的150万元借款，本院一并予以纠正。上诉人的上诉，本院予 以部分支持。
福建省龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十 条、第一百五十三条第一款第(二)、(三)项、《最高人民法院关于审理联营合同
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纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项、《最高人民法院关于调整司法解释等文 件中引用〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文序号的决定》第四十六条之规定， 作出如下判决：
一 、变更福建省武平县人民法院(2011)武民初字第285号民事判决第一项 为：原审被告大华贸易公司应于判决生效之日起十日内返还被上诉人天信担保公司 借款本金310万元。
二 、撤销福建省武平县人民法院(2011)武民初字第285号民事判决第二、
三、四项。
三、原审被告大华贸易公司不能清偿被上诉人天信担保公司2010年4月9日 支付的借款本金160万元时，上诉人钟裕洪、原审被告钟大华应对不能清偿部分的 三分之一承担连带赔偿责任；原审被告大华贸易公司不能清偿被上诉人天信担保公 司2010年6月17日支付的借款本金150万元时，原审被告钟大华、刘秀招应对不 能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。
四 、驳回被上诉人天信担保公司的其他诉讼请求。
【法官后语】
1.“名为投资，实为企业间借款合同关系”应如何认定、如何处理?
任何投资行为因为收益的不确定性而存在风险，如果收益确定，实质上是提供 贷款收取利息，是一种变相的借贷，违背了国家关于企业之间不得借贷的法律规 定，属于避法行为，将不存在法律效力。本案天信公司向大华公司提供资金，不参 与经营管理也不承担风险，但按月收取固定的利润，名为投资实为借贷，违反了法 律规定，合同无效。根据《合同法》的规定，合同无效或被撤销以后，因该合同取 得的财产应予以返还。因此大华公司应当返还天信公司的本金310万元。这一点一 审与二审法院的观点相同。
而关于310万元所产生的利息应如何处理的问题，一审法院认为，大华公司已 实际占用了天信公司资金，应支付占用期间按银行规定同期贷款基准利率计算的利 息给天信公司，这种说法并没有法律依据。二审法院认为，对于双方约定的利息处 理，除对双方当事人在合同中约定的使用期内的利息收缴外，还应对自双方当事人 约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，予以
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收缴，这种说法符合我国现行法律规定。
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规 定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承 担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为 联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外， 对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利 息的罚款。《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民 法院如何裁决问题的解答》规定：对企业之间名为联营、实为借贷的出资方尚未取 得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。中国人民银行颁布的《贷款通 则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、 农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国 家规定办理借贷或变相借贷融资业务”。企业之间约定固定利润的投资实际上是变 相的借贷关系，违反了国家规定企业之间不得办理借贷融资业务的要求，借贷行为 无效，资金提供方要求资金接收方分配利润的主张不会获得法院支持，但是，接收 方应当承担资金返还的责任。
2. 主合同无效时，保证人的责任性质、责任限额应如何认定?
本案中，二审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》第八条的规定，认定上诉人和原审被告钟大华作为担保人承担民 事责任的份额，应为原审被告大华贸易公司不能清偿被上诉人借款本金160万元部 分的三分之一，原审被告大华贸易公司不能清偿被上诉人天信担保公司2010年6 月17日支付的借款本金150万元时，原审被告钟大华、刘秀招应对不能清偿部分 的三分之一承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条 的规定一方面表明保证人是因为自己的过错而要在保证合同已经无效的情况下承担 责任，保证人是在为自己的行为负责；另一方面，又认为保证人的过错毕竟不是造 成主合同无效的主要原因，不能代人受过，所以其只能承担补充责任，且该补充责 任也不能超过债务人不能清偿债务部分的三分之一。
笔者认为，从理论上看，要么认为保证人应当对自己过错所致债权人的损失承 担按份责任(无论将该责任的性质界定为缔约过失责任还是侵权责任),要么认为
一、借款合同
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保证人与债务人应当依据共同侵权行为法理向债权人承担连带赔偿责任，且只有保 证人承担的责任超过了自己的份额时才有权向债务人进行追偿。
编写人：福建省龙岩市武平县人民法院 阙美琴王立音
