——齐1诉澳亚控股公司、澳亚北京公司与公司有关案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第三中级人民法院(2020)京03民终10100号民事裁定书 2.案由：与公司有关纠纷
3.当事人
原告(被上诉人):齐1
被告(上诉人):澳亚控股公司、澳亚北京公司
【基本案情】
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：2017年3月20日，澳亚控股公 司(出让方、甲方)、齐1(受让方、乙方)、澳亚北京公司(目标公司、丙 方)签署《股权转让协议》,约定：转让标的为甲方持有的丙方的32万股股 权；转让价款金额为32万元。
2017年3月20日，澳亚北京公司(甲方)与齐1(乙方)签署《增资扩 股协议》,约定：本次拟增资448万元，发行新股共计128万股，新发行股份的 每股价格为3.5元。乙方以现金方式认购甲方所增发的股份128万股，合计出 资448万元；其中128万元计入甲方注册资本，其余部分计入资本公积。
2017年3月20日，澳亚控股公司(甲方)与齐1(乙方)签署《增资扩 股补充协议》,载明：自增资协议签订之日起五年内，若澳亚控股公司上市， 则乙方按照其认购的股份享受相应的股东权利。自增资协议签订之日起五年届


满，若甲方未能上市成功，如乙方要求退股，则甲方保证按照以下双方协商的 价格回购甲方股份：甲方退还乙方全部股权认购款480万元并额外按照银行同 期贷款利率(年利率6%)支付五年的补偿。
2017年5月，齐1向澳亚控股公司转账32万元，向澳亚北京公司转账448 万元。
诉讼中，澳亚北京公司提交2016年至2019年的公司年度资产负债表、利 润表、现金流量表，显示公司自2016年至2019年净利润均为正。本院自国家 税务总局北京市顺义区税务局调取的相关财务报表数据与澳亚北京公司提交的 报表数据不一致，调取的财务报表显示2019年各季度及全年公司净利润均为 负数。
【案件焦点】
1. “对赌协议”的回购方为谁；2.股权回购条件是否成就；3.回购金额 如何计算。
【法院裁判要旨】
北京市顺义区人民法院经审理认为：首先，“对赌协议”回购方为澳亚控 股公司。协议签署双方为齐1与澳亚控股公司。“回购股份”是“对赌”一方的 主要合同义务，“退还股权认购款”是回购义务的具体方式。当两者指向不同且 有争议时，结合合同签署及上下文，确认澳亚控股公司为“回购股份”的主体。
其次，股权回购条件已经成就。其一，《首次公开发行股票并上市管理办 法》第二十六条规定：“发行人应当符合下列条件：(一)最近3个会计年度净 利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较 低者为计算依据……”澳亚北京公司向税务局提交的财务报表显示2019年各季 度、全年净利润均为负数。依据该报表，澳亚北京公司在2022年3月20日前 三个会计年度中会出现净利润为负数的情形，则澳亚北京公司无法在2022年3 月20日前上市。其二，澳亚北京公司向税务局提交的财务报表与向本院提交的 财务报表数据不一致，且未能作出合理解释。本院认为澳亚北京公司在会计确



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中国法院2022年度案例 ·公司纠纷


认、计量和报告时不谨慎，在财务报表编制上存在问题，会计基础工作不规范， 不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的上市条件。
最后，按照公平合理的原则确认回购金。齐1支付款项的主体虽然不同， 但支付款项的目的均是“投资”澳亚北京公司，且在回购条件成就时收回“投 资”并获得补偿。回购金额应包含480万元及以480万元为基数计算的补偿。
据此，北京市顺义区人民法院判决如下：
一 、被告澳亚控股公司于本判决生效之日起七日内向原告齐1支付480万 元及补偿(计算方式略),用于受让原告齐1持有的澳亚北京公司160万股股 权份额；
二、驳回原告齐1的其他诉讼请求。
澳亚控股公司、澳亚北京公司不服一审判决，提出上诉，但未按规定交纳 上诉案件受理费。
北京市第三中级人民法院裁定：本案按上诉人澳亚控股公司、澳亚北京公 司白动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。
【法官后语】
“对赌协议”是投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双 方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了 股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。“对赌”上市 在“对赌协议”中较为常见，即约定如果目标公司不能在约定期限内上市，则投 资方有权要求回购股权以退出目标公司。一般而言，约定到期未能上市触发回购， 但“能否在约定期限内上市”实质属于附条件而非附期限，如有证据证明目标公 司在约定期限内上市存在实质障碍，投资方有权在约定期限届满前发起回购。
“上市”具体分为沪市的主板、科创板，深市的主板(合并中小板)、创业 板。从法律法规层面讲，发行人需至少符合《首次公开发行股票并上市管理办 法》《科创板首次公开发行股票注册管理办法》《首次公开发行股票并在创业板 上市管理办法》等相关规定才具备上市的前提条件。上述规定是法院判断投资 人能否主张“提前”回购的主要参考。本文仅以《首次公开发行股票并上市管


理办法》为例，就目标公司在期限内无法完成上市的实质障碍进行简单列明：
1.主体资格上的实质障碍。目标公司在约定上市期限前3年内主营业务发 生重大变化，董事、高级管理人员发生重大变化，实际控制人发生变更的，不 符合发行人主体资格要求，构成实质障碍。
2. 公司运行上的实质障碍。目标公司董事、监事和高级管理人员在约定上 市期限前36个月内受到中国证监会行政处罚，或者12个月内受到证券交易所 公开谴责的，构成实质障碍。目标公司在约定上市期限前36个月内违反工商、 税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严 重的，构成实质障碍。实际控制人或公司存在刑事犯罪，如贪污、贿赂、侵占 财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等，构成实质障碍。
3.财务与会计制度上的实质障碍。目标公司在约定上市期限前3个会计年 度净利润有负数或累计不足3000万元的，构成实质障碍。财务报表未以实际发 生的交易或者事项为依据的，在进行会计确认、计量和报告时不谨慎的，对相 同或者相似的经济业务，未选用一致的会计政策的，构成实质障碍。
4. 申请受理、批准上的实质障碍。发行人申请被终止审查、未获批准，需 6个月后才能重新提交申请。根据现在的实际情况，保荐机构和其他中介机构 进行尽职调查和制作申请文件需3个月到4个月，从证监会审核到发行上市理 论上需3个月到4个月，实际操作时间至少半年。在该时间周期没有变化的情 况下，如约定上市期限前6个月仍未开始申请准备或已被终止审查的，构成实 质障碍。
5.“对赌协议”上的实质障碍。《首发业务若干问题解答》提到发行人在 申报前清理“对赌协议”,但同时满足以下要求的可以不清理：一是发行人不 作为“对赌协议”当事人；二是“对赌协议”不存在可能导致公司控制权变化 的约定；三是“对赌协议”不与市值挂钩；四是“对赌协议”不存在严重影响 发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。如“对赌协议”本 身不符合上述要求，应属构成实质障碍。
编写人：北京市顺义区人民法院 张翔鹏