——赖东望不服赣州市城市管理行政执法局城建行政强制案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江西省高级人民法院(2013)赣行终字第24号行政判决书 2.案由：城建行政强制
3.当事人
上诉人：赖东望
被上诉人：赣州市城市管理行政执法局
【基本案情】
赣州市中级法院经公开审理查明：原告于2011年向赣州恒兴房地产开发有限 公司购买了位于赣州市章江黄金大道博德山庄北区A3 型1号三层商品房一栋，该 栋房屋建成于2002年，建筑面积为374.75m², 并于2011年9月30日取得该房屋 赣房权证字第S00256554号房屋所有权证，11月取得该房屋赣市章国用(2011)第 SF401185号国有土地使用权证。2012年6月1日，江西赣建工程司法鉴定中心接 受原告的委托就该房屋的工程主体结构的安全性作出赣建[2012]鉴字第0026号 鉴定书，鉴定结论为：该房屋危险性鉴定等级为C 级(局部危房),并建议对房屋
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作拆除处理。原告赖东望于2012年8月对该房屋进行拆除重建。2013年2月21日 被告赣州市城管局对原告拆除重建行为进行立案调查，并向原告作出赣市行停字 [2013]第300014号责令停止违法(章)行为通知书，责令原告自收到通知书之日 立即停止重建行为，并注明在二十个工作日补办手续。2013年5月22日，被告向 原告作出赣市行拆子[2013]300001号违法违章建筑限期拆除通知书，认为原告 重建的建筑物未办理规划许可手续，属违法违章建筑，要求原告在三日内自行拆 除，并告知在期限内未自行拆除将依法予以强制拆除，以及告知陈述、申辩或听证 相关权利。2013年6月5日，被告应原告的听证申请召开听证。2013年6月6日， 被告向原告作出赣市行催字[2013]第300003号违法违章建筑拆除催告通知书， 催告原告于2013年6月9日前自行履行拆除义务，并告知到期未履行将依法作出 强制拆除决定。原告未在催告期限内履行拆除违法违章建筑。2013年6月14日， 被告向原告作出赣市行强字[2013]第300003号强制拆除决定书。
另查明，原告赖东望重建建筑主体已封顶，总建筑面积约1100平方米，其中 地上四层建筑面积约840平方米，地下室面积约260平方米，且该建筑边线严重超 出建筑退让红线。原告赖东望的建设行为已严重影响城市规划实施。
【案件焦点】
违法建筑实施强制拆除是否需要等限期拆除决定法定诉讼期限届满后才能 实施。
【法院裁判要旨】
赣州市中级法院经审理认为：原告重建房屋建筑面积已严重超过原房屋面积 460多平方米，增建了约260平方米地下室，且重建房屋边线严重超出建筑退让红 线，严重影响规划实施，属于无法采取改正措施消除影响情形。在原告未在期限内 自行履行拆除义务的情况下，被告作出强制拆除决定，事实清楚，适用法律正确， 程序合法。维持被告赣州市城市管理行政执法局于2013年6月14日向原告赖东望 作出的赣市行强字[2013]第300003号强制拆除决定。
江西省高级人民法院经审理认为：赣州市城管局对未取得建设工程规划许可证 建设的违章建筑需要采取强制拆除措施时，应当经赣州市人民政府责成，因该局不 能向法庭提交经赣州市人民政府责成其强制拆除赖东望重建房屋的有关证据，故其
六、行政强制
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作出的强制拆除决定违反法律及赣州市人民政府的相关规定。同时，根据《中华人 民共和国行政强制法》第四十四条规定上述法律规定，当事人对行政机关作出的违 法建筑物限期拆除决定，未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，是行政 机关采取强制拆除行政措施的必备条件之一，也就是说，行政机关采取强制拆除措 施必须等作为其执行依据的限期拆除决定的申请行政复议或提起行政诉讼法定期限 届满后才能进行。上诉人赖东望申请行政复议、提起行政诉讼的期限尚未届满，赣 州市城管局向赖东望作出的强制拆除决定违反法律规定。综上，赣州市城管局向赖 东望作出赣市行强字[2013]第300003号强制拆除决定违反法定程序，依照《中 华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第3目之规定①,应予撤销。原 审判决认定事实不清、适用法律不当。判决如下：
一 、撤销赣州市中级人民法院(2013)赣中行初字第8号行政判决；
二、撤销赣州市城市管理行政执法局2013年6月14日作出的赣市行强字
[2013]第300003号强制拆除决定。
【法官后语】
违法建筑主要体现在违反《城乡规划法》,未取得建设工程规划许可证或未按 照建设工程规划许可证的规定，擅自建筑的建筑物、构筑物。违法建筑的认定及限 期拆除决定应由城乡规划主管部门作出，当事人不履行才依据《行政强制法》进入 强制拆除程序。司法实践中，很多地方根据行政处罚法有关授权的规定，对违法建 筑的拆除都实施相对集中行政处罚权，授权给城乡规划主管部门或城市管理行政部 门等其他职能部门。因《行政强制法》第四十四条对违法建筑强制拆除的规定不尽 详细，特别是城乡规划主管部门之外的职能部门集中实施对违法建筑强制拆除职能 后，对违法建筑作出限期拆除决定、强制拆除违法建筑过程中，存在程序不规范， 对法律理解存在分歧等问题亟待理顺。
对于违法建筑实施强制拆除是否需要等限期拆除决定法定诉讼期限届满后才能 实施强制，有观点认为，根据新《行政诉讼法》第五十六条规定，诉讼期间，不停 止行政行为的执行。行政诉讼不停止执行原则是《行政复议法》和《行政诉讼法》
① 对应2014年11月新修正《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条。
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规定的基本原则，也是行政行为效力先定理论在复议、诉讼方面的具体体现。行政 机关依法享有自行强制执行权，并不因为当事人申请行政复议、提起行政诉讼而停 止被诉具体行政行为的执行，除非行政机关自行决定，或者行政复议机关决定、人 民法院裁定，可以中止。本案中，赣州市城管局作出限期拆除决定后，行政相对人 未在限定期限内履行限期拆除的义务，赣州市城管局就可以直接进入强制执行程 序，行政相对人对限期拆除决定是否申请复议或提起行政诉讼，并不影响有权行政 机关进入行政强制程序，即使限期拆除决定已处于复议或诉讼期间，行政机关有权 继续强制执行。
上述观点仅适用于通常的行政行为，并不适用于违法建筑强制拆除程序，主要 理由有：一是违法建筑强制拆除应适用特别程序。《行政强制法》对于《行政诉讼 法》而言是后法，按照《立法法》规定后法优于前法的法律适用规则，当《行政 诉讼法》与《行政强制法》对违法建筑实施行政强制是否需要等限期拆除决定法 定诉讼期限届满的规定存在冲突时，应适用《行政强制法》的规定。《行政强制 法》第四十四条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又 不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。由此可知，行政机关对违法建筑采取强制 拆除行政措施应在限期拆除决定法定诉讼期限后实施。二是限期拆除决定是强制拆 除行为的基础。强制拆除违法建筑行为对应的基础行为应当是限期拆除违法建筑的 决定。有权机关只有在作出限期拆除违法建筑决定，明确违法建筑的所有人或者搭 建人赋予拆除违法建筑的义务，又不自行拆除的情况下，才有实施强制拆除违法建 筑的可能性。行政强制执行中基础行为与执行行为是分离，行政强制执行的目的终 究是为了基础行为所确定的义务得以履行，基础行为若不合法，执行行为也将无法 展开。三是行政强制执行在限期拆除决定法定诉讼期满后实施有利于保障相对人的 合法权益。司法实践表明，拆除违法建筑并非需要立即执行，且有些违法建筑已存 在多年，拆除行为直接影响到相对人重大财产权利。行政机关充分保障相对人的申 请复议或提起行政诉讼的权利，且在行政复议和诉讼期间停止执行，有利于缓解行 政强制执行机关与违法行为人之间的紧张关系，防止矛盾激化。
编写人：江西省赣州市中级人民法院曾照旭
