——张嗣良、黄菊仙诉黄石市工商行政管理局 黄石港分局不履行工商管理法定职责案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
湖北省黄石市中级人民法院(2012)鄂黄石中行终字第00031号行政判决书 2.案由：诉工商行政管理机关不履行工商管理法定职责
3.当事人
原告(上诉人):张嗣良、黄菊仙
被告(被上诉人):黄石市工商行政管理局黄石港分局
【基本案情】
2011年2月6日晚19时许，二原告之子张松在黄石市工人文化宫“新天地” 动漫电玩城玩“兔子机”时，与同时在一旁玩“兔子机”的张朋发生争执，二人 遂一同离开该游戏机室。行至本市花样年华宾馆旁大众巷口时，二人再次发生争执 并扭打起来，张朋掏出身上的匕首刺死了张松。黄石市中级人民法院已于2011年 11月3日以故意杀人罪判处张朋死刑，并判决张朋赔偿二原告丧葬费用14046元。 2012年5月9日，湖北省高级人民法院裁定维持原判。
“新天地”动漫电玩城(正式名称为黄石港区新时尚动漫世界游戏室)在张松
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中国法院2014年度案例 ·行政纠纷
命案发生之时系无证照经营状态。在此之前，被告曾于2010年8月3日、2011年1 月20日两次向该游戏机室发出了《黄石市工商行政管理局市场预警警示通知书》, 提示该游戏机室涉嫌无证照经营，要求限期改正。2011年4月28日，黄石市公安 消防支队因该游戏机室违反消防管理作出了罚款的行政处罚。同年7月1日，该游 戏机室取得黄石市公安消防支队颁发的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全 检查合格证》;7月22日取得黄石市文化局颁发的《娱乐经营许可证》;2011年8 月26日在被告处办理了《个体工商户营业执照》。
二原告系死者张松的父母，二人曾于2011年2月25日、8月29日向被告递交 书面申请，要求被告对涉案游戏机室的无证照经营行为予以查处，并要求该游戏机 室承担民事赔偿责任。2011年10月8日，二原告向被告递交了一份《刑事附带民 事诉状》,以张朋、游戏机室业主及经营人员、黄石市公安局黄石港分局刑侦三中 队、黄石市文化局、黄石港区工商局为被告，要求追究各自的刑事、民事及行政责 任。2012年1月，两原告向被告邮寄了一份《行政赔偿申请》,要求被告赔偿经济 损失30万元。因被告未予答复，两原告诉至法院。
【案件焦点】
本案行政机关是否有不履行法定职责的行为。
【法院裁判要旨】
湖北省黄石市黄石港区人民法院经审理认为：
一 、根据相关法律法规的规定，对个体工商户的经营活动进行监督管理，是工 商行政管理部门的法定职责。只要出现管辖事实发生，无论有无申请，工商部门均 有责任实施一定的行政行为。若不实施一定的行政行为，即构成不履行法定职责；
二 、根据国务院、省政府、市政府三级行政法规及规范性文件规定，对娱乐场 所无证照擅自从事经营活动的监督管理，不同的部分不同的职责分工。涉案游戏机 室在两原告之子死亡时属于无证照经营，但当时该游戏机室既未取得消防合格证， 也未取得娱乐经营许可证，即尚处于向消防、文化部门申请办理相关许可证之时， 还未到向被告申请办理营业执照的阶段。被告在发现其处于无证照经营状态时，已 两次发出市场预警警示通知书，要求其限期改正。被告已履行了适当的监管职责， 不存在不履行法定职责的情形。两原告主张被告怠于履行行政职责的观点，本院不
一、行政不作为 3
予支持；
三 、两原告之子的死亡是犯罪嫌疑人的犯罪行为直接造成的，与被告对涉案游 戏机室的监督管理行为无法律上的因果关系，因此，对两原告要求被告承担行政赔 偿责任的请求，本院亦不予支持。
黄石市黄石港区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行 政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(一)项之规定，判决如下：
驳回原告张嗣良、黄菊仙的诉讼请求。
张嗣良、黄菊仙不服一审法院的判决，向湖北省黄石市中级人民法院提起上
诉，称该游戏机室在没有办理相关许可证和营业执照的情况下，违法经营，工商局
黄石港分局作为行政管理机关，未依法履行取缔该游戏机室违法经营活动的法定职 责，该局对张松的死亡后果负有责任。
湖北省黄石市中级人民法院经审理认为：湖北省人民政府下发的鄂政办发 [2011]5号《关于建立查处取缔无证无照经营综合治理工作机制的意见》中明确 了工商行政管理部门的职责是对无须取得许可证或已经取得许可证，但未依法取得 营业执照，或已经办理注销登记或被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未 按规定重新办理登记手续，擅自从事经营活动的行为进行查处。由于游戏机室作为 娱乐场所必须到文化部门办理许可证，但涉案游戏机室并未取得许可证，故对该游 戏机室的查处并非是工商行政管理部门的职责。张嗣良、黄菊仙认为工商局黄石港 分局不履行监管职责的上诉理由不能成立，本院不予支持。张松的死亡，是由张朋 的犯罪行为造成，并非国家机关和国家机关工作人员怠于履行行政职责所造成。故 张嗣良、黄菊仙要求工商局黄石港分局对张松的死亡承担赔偿责任的上诉理由亦不 能成立，本院不予支持。
湖北省黄石市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条 第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案原告是以被告不履行法定职责为由提起诉讼的。行政不作为是行政行为中 的一个重要组成部分，在行政管理活动中普遍存在，对双方当事人都有着重大影
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响，是实现依法行政必须予以重视的领域。
除了需具备行政违法行为的一般构成要件，行政不作为还有特殊构成要件：
1. 法定的作为义务。所谓“法定”是指“有法律根据”的意思。行政作为的 义务来源于法律的明确规定，根据中国的行政组织法，各行政机关都有法定职责， 同时，也有要求行政机关在履行法定职责时遵守法定程序的义务。
2.履行义务的可能性。行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为 必要条件。虽然行政主体负有法定作为义务，但如果存在不可抗力等情形，那么, 就只能是行政作为不能，而非行政不作为。行政主体不履行法定义务表现为，行政 主体没有作出任何意思表示，或不予接受、迟延办理。如在公民、法人或者其他组 织面临人身权、财产权遭受侵害时，具有相应法定职责的行政机关予以拒绝或不予 答复。行政机关对行政相对方提出的保护人身权和财产权的申请明确表示不履行或 虽然未明确表示不履行但超过法定期限仍不履行，即在法定期限内，既不表示履行 也不表示不履行。这里的“不履行”不是行政主体意志以外的原因，而是有履行能 力却故意未履行、延迟履行。
3.履行义务的必要性。有人称之为“现实义务”,即“具体条件已经产生，行 政主体必须立即履行的作为义务”。即行政主体不行使行政权而仅凭公民的个人力 量，不足以避免损害的发生，故期待其行使行政权。
确保行政权力的依法行使首先是行政机关的重要职责。作为公权力的行使者， 行政机关有义务确保行政权力的行使符合公权力设立的本意，依法履行职责，行使 权力不懈怠、不滥用。因此，保障相对人合法权益与控制行政权力的合法、有效行 使便成为行政法的重要目的和任务。从行政诉讼的本来意义上讲，应该把保护行政 相对人的合法权益放在第一位，并以此来保障和监督行政机关依法行政。监督行政 主体履行法定职责是设立行政不作为制度的重要目的之一。
编写人：湖北省黄石市黄石港区人民法院朱晓冬
