——南洋商业银行股份有限公司成都分行诉谢刚金融借款合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终字第5509号民事判决书
2.案由：金融借款合同纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：南洋商业银行股份有限公司成都分行（以下简称南洋
银行成都分行）
被告（被上诉人）：谢刚
【基本案情】
南洋银行成都分行与谢刚签订了编号为04344712200185C000的《贷款合同》，合同
约定被告谢刚作为借款人，南洋银行成都分行作为贷款人，由南洋银行成都分行出借给谢
刚11900000元，借款用途为购房，贷款期限为2012年9月14日至2032年9月14日，贷款采用
浮动利率，首期贷款利率为中国人民银行公布的金融机构五年期以上贷款基准利率下浮
5%，首次提款后，贷款利率于每年公历1月1日为该年的人民币利率调整日，按当时中国
人民银行公布的有效同期贷款利率及本合同约定的浮动比率进行调整。还款方式为按月等
额偿还贷款本息。合同第十一条约定：“出现下列事件之一即构成或视为本合同项下的违
约：（1）借款人未按期归还贷款本息或未按本合同约定用途使用贷款。出现前款规定的
违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：（2）宣布本合同项下贷款本息全部
或部分提前到期；……（6）要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失；……（8）
依法及依本合同约定对抵押物行使抵押权。”合同附件一约定：“逾期利率：在借款人未能
按时偿还欠款（包括但不限于贷款本金、利息和一切应由借款人支付的费用等款项）时，
从逾期之日起，贷款人以本合同项下的贷款利率加收50%为利率按日对前述款项收取的利
息”。合同第三条约定：“对不能按时支付的利息、逾期利息及罚息，贷款人有权按照本合
同附件一（贷款详情）约定的罚息利率按月计收复利，直至应付利息、逾期利息及罚息完
全清偿为止。”《贷款合同》附件一约定“1.本合同项下贷款币种及金额为人民币11900000
元。2.抵押物详情：（1）抵押物地址：成都市新津县白云路419号802幢1层×号。”《贷款
合同》约定：“1.解释和释义：被担保债务：除本合同另有约定外，指借款人现在或将来
任何时候在本合同项下应向贷款人偿付的任何款项，包括但不限于本金、利息、逾期利
息、罚息、复利等一切债务和为实现本合同项下之债权、抵押权等担保权利而发生的一切
费用（包括但不限于律师费、执行费、诉讼费、仲裁费、拍卖费、差旅费等）和其他相关
合理费用。”此外，南洋银行成都分行与谢刚签订了《房地产抵押合同》（以下简称《抵
押合同》），约定谢刚以其所有的位于新津县白云路419号802栋1楼×号房屋作为偿还前
述《贷款合同》项下借款的抵押担保，抵押担保的范围为主债权11900000元及由此产生的
附属债权。上述合同签订后，原告于2012年9月14日向被告谢刚指定账户发放了贷款
11900000元，双方就被告谢刚所有的位于新津县白云路419号802栋1楼×号（合同签约备
案号：25861）房屋办理了预告抵押登记手续，未办理正式抵押登记手续。贷款发放后，
自2014年10月起，被告谢刚未按合同约定按期足额偿还借款本息，原告于2014年10月、
2014年11月分别向被告谢刚发出了《逾期通知书》，要求被告限期偿还逾期款项。
【案件焦点】
预售商品房抵押贷款中，银行与借款人（购房人）对预售商品房进行了
预告抵押登记，但未就该房屋办理正式抵押登记手续的，银行能否对该预售
商品房行使抵押权。
【法院裁判要旨】
四川省成都市青羊区人民法院经审理认为：原告南洋银行成都分行与被
告谢刚签订的《贷款合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法
律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告南洋银行成都分行主张就合同
约定的抵押房屋享有优先受偿权。本案中，原被告签订的《贷款合同》《抵
押合同》约定被告谢刚以其所有的位于新津县白云路419号802栋1楼×号（合
同签约备案号：25861）房屋作为向原告借款的抵押担保。合同签订后，双方
就该房屋办理了预告抵押登记手续，但未办理抵押权设立登记手续。因预告
抵押登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，原告南洋银行
成都分行就合同约定的抵押房屋办理预告抵押登记手续后，享有的是当抵押
登记条件成就或约定期限届满对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他
性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该房屋享有现实抵押权。故根据
物权法定原则，本案抵押预告登记的抵押权人南洋银行成都分行就约定的抵
押房屋处分并优先受偿的权利在行使要件上有所欠缺。原告主张对该办理了
预告抵押登记的房屋享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。
四川省成都市青羊区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九
十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国
物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判
决如下：
一、被告谢刚于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告南洋商业银
行股份有限公司成都分行借款本金11142451.03元及截至2015年5月14日的利
息、罚息、复利220330.04元，并支付自2015年5月15日起至借款本金、利息实
际付清之日止的利息、罚息、复利（按双方签订的《个房屋抵押贷款合同》
约定计算）；
二、被告谢刚于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告南洋商业银
行股份有限公司成都分行律师费40000元；
三、驳回原告南洋商业银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。
南洋银行成都分行持原审起诉意见提起上诉。四川省成都市中级人民法
院经审理认为：关于南洋银行成都分行诉请其对案涉房屋是否享有优先受偿
权的问题。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七
条之规定，本案债权人南洋银行成都分行对案涉房屋享有优先受偿权的前
提，是对该房屋享有抵押权，即对该房屋办理了抵押登记，但实际上南洋银
行成都分行对该房屋并未办理抵押登记，抵押权尚未设立。故南洋银行成都
分行对案涉房屋并未享有抵押权，当然也就不享有优先受偿权。虽然南洋银
行成都分行已为案涉房屋办理预告抵押登记，根据《中华人民共和国物权
法》第二十条之规定，南洋银行成都分行对案涉房屋享有对抗后续物权变动
的权利，但该权利并非抵押权，南洋银行成都分行诉请其对案涉房屋享有优
先受偿权，缺乏事实和法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，
本院依法予以维持。南洋银行成都分行的上诉请求均不能成立，本院不予支
持。
四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百
七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定
的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时
设立。”而预告登记仅是为保障将来物权的实现，权利人取得物权仍需完成本登记，并且
债权消灭或者超期未为本登记的，预告登记失效。可见，预告登记所保障的权利并非现实
物权，而是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质。因此，预告抵押登记不等
同于抵押权登记，办理了预告抵押登记，仅表明预告抵押登记权利人享有了请求办理抵押
权登记的权利，但抵押权并未因此设立。依照《物权法》第二十条第二款规定：“预告登
记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失
效。”也表明办理预告抵押登记后，抵押权并不当然设立，如不在法定期限内行使相应请
求权，则预告登记的效力归于消灭。此外，根据《不动产登记暂行条例实施细则》和《房
屋登记办法》的规定，在预售商品房建成并完成房屋所有权初始登记后，债务人应履行预
售商品房抵押合同规定以及预售商品房预告抵押登记所包含的义务，应配合预售商品房预
告抵押登记权利人向不动产登记机构提出房屋抵押登记，从而设立房屋抵押权。由此，自
可实现债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿的主张。可见，仅
办理预售商品房预告抵押登记，不能得出抵押权已设立的结论。进而，将办理了预售商品
房预告抵押登记视为抵押权登记，并认为抵押权已设立，从而认定债权人享有优先受偿权
的观点，实际上混淆了预告登记与本登记的界限，因而是错误的。
编写人：四川省成都市青羊区人民法院 张宇
