——杨某诉北京市某区城市管理综合行政 执法局不履行违建拆除职责案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第三中级人民法院(2020)京03行终69号行政判决书
2.案由：不履行违建拆除职责纠纷 3.当事人
原告(上诉人):杨某
被告(被上诉人):北京市某区城市管理综合行政执法局(以下简称某区 执法局)
第三人(被上诉人):邓某

【基本案情】
2012年3月5日，某区执法局依群众举报，对第三人的涉案房屋扩建行为 合法性进行立案调查。经查，涉案房屋所有权人为第三人。此后，某区执法局




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对涉案房屋进行了勘查。2016年8月11日，北京市规划委员会出具《关于涉 案房屋规划审批情况的函》,认定涉案房屋北侧的36.19平方米房屋未依法取得 建设工程规划许可证。2016年8月18日，某区执法局向第三人作出并送达 《责令改正通知书》。2016年9月13日，某区执法局复查发现第三人没有拆除 涉案房屋违法建设。2016年9月28日，某区执法局作出并向第三人送达《限 期拆除决定书》。第三人在法定期限内没有对《限期拆除决定书》提起复议、 诉讼。2017年3月30日，某区执法局作出并向第三人送达《催告通知书》。 2017年4月1日，某区执法局对涉案违法建设进行了复查，查明第三人没有拆 除涉案房屋违法建设。
2017年6月20日，原告向某区政府申请复议，要求复议机关责令某区执 法局履行拆除涉案房屋违法建设的法定职责。2017年7月5日，工程检测公司 作出《检测鉴定报告》,检验鉴定结论第四条：“鉴于该房屋结构现状的安全性 满足国家规范要求，上次改造完成后使用至今已有6年时间，基础已稳定，上 部结构也使用正常，未见存在明显异常现象，建议保持现状，不再进行二次拆 改。如进行拆改，可能造成相连结构构件破损及开裂，明显影响整体结构的耐 久性和安全性。”
2017年9月12日，某区政府作出《行政复议决定书》,责令某区执法局在 法定期限内履行对本案违法建设的查处职责。2018年11月12日，某区执法局 对涉案房屋违法建设呈报某区政府责成强制拆除。2018年11月16日，某区政 府审批同意责成某区执法局对该处违法建设实施强制拆除。截至原告提起本诉 之日，涉案违法建设仍未被强制拆除。原告遂起诉请求法院判令被告依法拆除 涉案违法建设。
【案件焦点】
某区执法局依据违法建设人单方委托的建筑安全性《检测鉴定报告》不予 拆除涉案违法建设，理由是否充分。




十三、不履行法定职责 261

【法院裁判要旨】
北京市朝阳区人民法院经审理认为：现有证据能够证明，某区政府已于 2018年11月16日责成某区执法局对涉案违法建设实施强制拆除。现本案争议 的焦点为某区执法局依据《检测鉴定报告》,不予拆除涉案违法建设的理由是 否充分。
拆除涉案违法建设是某区执法局对其自行作出的《限期拆除决定书》且经 某区政府责成的执行行为。建筑物的拆除是否会对房屋整体的安全性构成影响， 是被告作出《限期拆除决定书》之前即应查实的基本事实。在决定执行阶段， 面对违建建设者单方委托提交的《检测鉴定报告》,应全面、审慎、依法进行 审查，决定涉案违法建设是否应予拆除。本案中，某区执法局未对《检测鉴定 报告》进行全面、审慎审查，未对违建建设者单方委托的鉴定机构以及鉴定结 论形成过程、依据等进行审核；未征求利益相对方的意见，审查是否有重新鉴 定的必要。因此，某区执法局仅依据《检测鉴定报告》,不予拆除涉案违法建 设的行为，明显不当。考虑到涉案违法建设的拆除是否具有可行性仍有行政机 关进一步衡量、判断的空间，故应判决被告就涉案违法建设的拆除是否具有可 行性进一步履行调查职责，原告要求法院责令被告径行履行拆除涉案违法建设 职责的诉讼请求不具有事实根据，不予支持。
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、 第七十二条之规定，判决如下：
一、判令被告某区执法局于本判决生效之日起三十日内对涉案违法建设的 拆除事项继续履行调查职责；
二、驳回原告杨某要求被告某区执法局立即拆除涉案违法建设的诉讼请求。 二审法院同意一审法院裁判意见。
【法官后语】
根据《中华人民共和国城乡规划法》《北京市城乡规划条例》等法律法规 规定，违法建设的处置可以分成以下三种方式：一是对于尚可采取改正措施消




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除对规划实施的影响的，责令限期改正，处罚款；二是无法采取改正措施消除 影响的，限期拆除，限期不拆除的，行政机关经催告后依法实施强制拆除；三 是不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。对于违法建设，行政 机关应针对不同情形适用上述不同的处置方式。当前尚未有明确具体的规范来 确定不能拆除的违法建设的范围，但是对于拆除会影响原有建筑安全性的情况， 笔者认为，根据比例原则，出于对原有建筑安全性的考虑，行政机关采取的行 政措施应当避免对合法财产造成侵害，此种情况行政机关不宜直接拆除。因此， 行政机关在决定对违法建筑采取限期拆除的方式前，应当先对违法建筑拆除的 安全性进行判断，在查清违法建筑拆除具备安全性的情况下，行政机关作出限 期拆除决定，并决定强制拆除的行政行为才能够实际实施。值得注意的是， 2019年修订的《北京市城乡规划条例》第七十八条亦明确规定了违法建设拆除 或者回填的，应当进行安全鉴定，即行政机关在违建拆除中安全性是应当考虑 的因素和查清的基本事实。
实践中，在违法建设查处中，对于违法建设人提出的违法建设不适宜直接 拆除的辩驳理由，行政机关如何进行判断?笔者认为，违法建筑不仅损害城乡 形象，而且对城乡的整体规划发展亦产生不利影响，放纵违法建设的存在，还 会损害社会公平正义的实现，因此国家对于违法建设采取的是“零容忍”态 度。据此，行政机关对于违法建设人提出的违法建设不能直接拆除的辩驳理由 应当进行严格、审慎审查。
具体到本案而言，违法建设人提交的系其单方委托的建筑安全性鉴定报告。 对此，笔者认为，首先，鉴定意见作为证据使用，应当具备公正性和科学性。 鉴定意见的形成依据的是委托人提供鉴定的基本材料，因此当事人单方委托的 鉴定形成的书面结论在公正性方面很难保证。此外，鉴定机构和鉴定人的选择 亦是当事人自行决定，亦难以保证中立性。因此，当事人提交的单方委托的鉴 定报告的证明力较低，行政机关应当对该鉴定报告的鉴定机构、鉴定过程以及 鉴定依据是否客观公正进行全面、审慎审查。其次，本案起因系原告举报涉案 违法建设，原告亦提供证据证明涉案违法建设对其产生不利影响，因此对于违





十三、不履行法定职责


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法建设人单方提供的建筑安全性鉴定报告，行政机关亦应当征求原告的意见， 若原告对该鉴定意见不予认可并提出对鉴定意见真实性、合法性、关联性的质 疑意见，行政机关应当予以考虑，并综合判断是否需要重新进行鉴定。因此， 本案中，行政机关对违法建设人提交的单方委托的建筑安全性鉴定报告直接采 纳作为其不履行拆除涉案违法建设职责的依据，明显属于证据不足。
编写人：北京市朝阳区人民法院唐伟伟 李丹丹