——殷秀某诉投资公司等金融委托理财合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第三中级人民法院(2021)京74民终637号民事裁定书 2.案由：金融委托理财合同纠纷
3.当事人
原告(上诉人):殷秀某
被告(被上诉人):投资公司、证券公司、贾桂某
【基本案情】
2016年1月28日，殷秀某作为自然人投资者与作为基金管理人的投资公 司、作为基金综合托管服务人的证券公司(以下简称三方)签订基金合同，约 定：基金管理人不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益。基金存续期限 为自成立起2年，基金管理人可视实际运作情况展期1年；基金管理人的义务
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包括制作调查问卷，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，向符 合法律法规规定的合格投资者非公开募集资金等；非因法律、法规及有关政策 发生变化的原因而导致合同变更时，可采用三方协商一致或者召开基金份额持 有人大会决议通过或者基金管理人、基金综合托管服务人员首先达成一致后再 发布公告且公告后30日内未有异议的方式进行。基金合同终止的情形包括合同 期满而未延期等。自基金合同终止之日起30个工作日内成立清算小组进行清 算。当事人违反合同应承担违约责任，对其他合同当事人的直接损失承担赔偿 责任，因共同行为给其他当事人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。
2016年6月2日，殷秀某向募集账户转账100万元。2016年6月9日，涉 诉基金成立。2018年6月1日，投资公司发布基金展期公告，将基金展期至 2019年6月9日。2019年6月6日，投资公司函告证券公司，称因基金到期投 资项目未全部变现，决定将基金延期至2020年6月9日。诉讼过程中，关于此 次展期，投资公司称没有投资者决议，已经口头告知投资人，但没有相关证据 证明。2018年7月30日，贾桂某出具保证书，载明殷秀某投资100万元，若本 金100万元未给殷秀某由贾桂某承担损失，利息按年息计算6%。
诉讼过程中，经询，投资公司认可除让投资者在基金合同中的风险揭示书、 合格投资者承诺书中签字外，未对涉诉基金进行风险评级、未对殷秀某进行风 险测试并以其他方式向殷秀某告知产品风险。另，投资公司称截至2021年5月 26日，因投资项目还处于评估状态，基金仍未实际清算。
【案件焦点】
在长期未清算的情况下，投资公司应否向殷秀某承担赔偿损失的违约责任 以及损失赔偿范围。
【法院裁判要旨】
北京市平谷区人民法院经审理认为：殷秀某与投资公司、证券公司签订基 金合同，系三方的真实意思表示，该基金合同内容不违反法律、行政法规的强 制性规定，应属合法有效，各方均应信守。
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在涉诉私募基金未及时清算的情况下，殷秀某要求投资公司还本付息实质 系要求投资公司承担赔偿损失的违约责任。投资公司应否向殷秀某承担赔偿损 失的违约责任以及损失赔偿范围是本案的主要争议焦点。本案中，如投资公司 承担赔偿损失的违约责任，必须同时满足以下构成要件：1.殷秀某受有损失； 2.投资公司存在违约行为；3.投资公司的违约行为与殷秀某的损失之间具有因 果关系；4.投资公司不具有约定和法定的免责事由。
第一，殷秀某是否受有损失及损失范围的确定。虽然涉诉私募基金至今未 清算，从形式上来看，截至目前其损失确实尚未确定，但一方面这系投资公司 未及时采取清算措施所致，殷秀某不应因投资公司不及时清算的违约行为承受 超出预期时间的不利益；从实质上来看，不论最终清算的结果盈亏与否，在涉 诉私募基金存续期间届满后，殷秀某未能及时收到返还的投资本金100万元， 均应认定已构成损失，具体阐述如下：如果清算结果为盈利，则该100万元必 然应当返还；如果清算结果为亏损，则亏损后的剩余本金应予返还，亏损部分 的投资本金应认定为殷秀某受有的损失还是认定为殷秀某投资涉诉私募基金应 予承担的风险，则应坚持“卖者尽责、买者自负”原则。金融产品发行人、销 售者在推介金融产品时，履行了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适 合的金融消费者是让金融消费者“买者自负”的前提和基础。本案中，投资 公司未根据基金合同的约定对殷秀某是否为合格投资者依约进行审查，且投 资公司未能举证证明殷秀某系合格投资者，因此，应当推定投资公司未做到 “卖者尽责”的适当性义务，那么,殷秀某亦不应对清算亏损的后果承担“买 者自负”的责任，即亏损部分的本金应视为殷秀某的损失。因此，无论涉诉基 金清算以后盈亏与否，殷秀某未能在涉诉基金存续期间届满后合理的清算期限 内收到100万元投资本金，属于必然会发生的可预期损失，应认定殷秀某受有 损失。
关于殷秀某损失的范围，殷秀某除主张应返还投资本金100万元外，还要 求按年息6%的标准支付自2016年6月3日起至款项实际返还之日止的利息。 对此，法院认为，殷秀某认购的为涉诉基金优先级份额，涉诉基金合同中载明，
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优先级份额的预期年化收益率为6%,在基金资产出现较大损失的情况下，优 先级份额持有人可能面临无法取得预期年化收益甚至损失本金的风险，基金管 理人并不承诺或保证优先级的本金和预期年化收益。因此，涉诉基金合同并未 有明确保证6%年化收益的约定，涉诉基金合同写明的预期6%年化收益应当认 为系收益目标而非收益承诺，在目前涉诉基金未完成清算，实际收益无法确定 的情况下，殷秀某主张按照年化6%计算利息损失，无相关事实及合同依据， 本院不予支持。但殷秀某将100万元投入涉诉基金项目后，因投资公司逾期未 予清算的行为使殷秀某确有利息损失，故本院综合实际情况，对殷秀某利息计 算标准予以酌定。
第二，投资公司是否同时满足其他三项赔偿损失的违约责任构成要件。违 约行为是指违反合同义务的行为，合同义务不仅包括合同约定的义务，还包括 法律规定的义务和其他附随义务。《中华人民共和国证券投资基金法》规定 “非公开募集基金应当向合格投资者募集”,故投资公司具有对投资者是否为合 格投资者进行审查的合同义务。至于审查的程度和形式，投资公司辩称因殷秀 某已经在合格投资者承诺书中签名，故该公司已经尽到了合格投资者的审查义 务，但根据涉诉基金合同中关于基金托管人具有制作调查问卷、对投资者的风 险识别能力和风险承担能力进行评估的约定来看，作为基金托管人的投资公司， 对殷秀某具有主动询问并确认其风险识别能力及风险承担能力的合同义务，而 本案中投资公司未能举证证明其制作了调查问卷及采取了其他相应措施来核实 殷秀某系合格投资者，亦未能举证证明殷秀某系合格投资者，因此，本院对投 资公司的答辩意见不予采纳，投资公司未尽到审查合格投资者的义务，已构成 违约。另外，根据涉诉私募基金的约定，基金合同终止之日起30个工作日内应 成立清算小组，同时根据涉诉基金合同中约定的“基金合同终止的情形包括下
列事项：1.私募基金合同期限届满而未延期”及“基金的存续期限：自本基金 成立之日起2年。基金管理人可视本基金实际运作情况展期1年，也可提前终 止本基金”,基金合同终止之日应当指基金存续期限届满且未延期之日，因此 应自该日起30个工作日内成立清算小组进行清算。本案涉诉基金成立于2016
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年6月9日，根据基金合同约定，即便基金管理人可视本基金实际运作情况展 期，基金存续期间也应当于2019年6月9日届满。此后如果需要再展期，视为 基金合同变更。根据基金合同约定，基金合同变更有三种方式，即：1.全体基 金份额持有人、基金管理人和基金综合托管服务人协商一致；2.按照基金合同 的约定召开基金份额持有人大会决议通过；3.基金管理人、基金综合托管服务 人首先达成一致……但投资公司并未就其再次展期行为符合上述任一合同变更 方式进行举证，因此，涉诉基金存续期限应当截至2019年6月9日，自该日起 30日内应成立清算小组进行清算。而截至2021年5月26日，经庭审询问，涉 诉基金仍未实际进行清算。因此，不论殷秀某所主张的投资公司其他违约行为 是否成立，投资公司上述行为已明显构成违约，且如前所述，投资公司未尽适 当性义务与殷秀某的投资本金损失之间具有明显的因果关系，同时，投资公司 逾期清算的违约行为与殷秀某的利息损失之间亦明显具有因果关系。且，投资 公司并不存在法定和约定的免责事由。因此，投资公司应对殷秀某的投资本金 100万元及相应利息损失承担损害赔偿的违约责任。
贾桂某出具保证书，载明“若本金100万元未给殷秀某，由贾桂某来承担 损失”,此处的“未给”可理解为未能给付，也可理解为未予给付，前者应为 一般责任保证，后者应为连带责任保证，因此此处属约定不明。根据《中华人 民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明 确的，按照连带责任保证承担保证责任，故贾桂某应承担连带保证责任。但是 由于该保证书是贾桂某对投资公司与殷秀某之间债务的保证，其作为从合同， 范围不应超过主债务范围，因此，贾桂某只对前述本院支持的投资公司的债务 承担连带赔偿责任。
北京市平谷区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第 一百一十三条、第一百二十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华 人民共和国证券投资基金法》第八十七条之规定，判决如下：
一 、被告投资公司、贾桂某于本判决生效后七日内连带赔偿原告殷秀某 100万元并按照中国人民银行同期同类人民币存款基准利率的标准赔偿该款自
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2016年6月3日起至款付清之日止的利息； 二 、驳回原告殷秀某的其他诉讼请求。
殷秀某不服一审判决，提出上诉。后未缴纳诉讼费，北京市第三中级人民 法院依法裁定：按撤诉处理。
【法官后语】
在金融理财纠纷中，投资者主张卖方机构归还投资本金通常以投资者实际 受有损失为前提，发生在投资项目进行清算、投资者确受有损失之后。当基金 管理人长时间未依约启动清算时，由于目前我国法律未对基金管理人超期清算 的具体法律后果予以规定，此时，若基金合同对基金管理人超期未清算的违约 责任、处置方式亦未予约定，如果机械式以项目未清算、是否受有损失未确定 为由对投资者的诉求一律不予支持，容易产生“劣币驱逐良币”的不良效应， 不及时清算的基金管理人反而因此获益。本案中，为保护自然人投资者的合法 权益，通过结合相关法律规定，对未来清算盈利和亏损两种结果的推演，作出 了应对投资者的投资本金予以返还的认定。
一方面，如果清算后获得盈利，投资本金理应返还；另一方面，如果清算 后有亏损，投资本金无法返还，自然人投资者是否应自行承担亏损损失，则应 首先审查基金管理人是否尽到适当性义务，即是否履行了了解客户、了解产品、 将适当的产品销售给适合的金融消费者的义务。为切实保护金融消费者的合法 权益，2019年经最高人民法院审判委员会会议通过的《全国法院民商事审判工 作会议纪要》已经明确，因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与 高风险等级投资活动提供服务的，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则。 “卖者尽责”是“买者自负”的前提和基础，因此，基金管理人仅以自然人投 资者在其制式的风险揭示书、合格投资者承诺书、投资者告知书上签字为由， 主张其已尽到适当性义务的主张，缺乏事实依据，不应采信。综上，不论未来 清算结果如何，本案中的自然人投资者都有权要求基金管理人返还投资本金， 而因基金管理人未及时清算导致该自然人投资者迟迟无法获得清偿，应视为其 受有损失，基金管理人基于其违约责任应予以赔偿。
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通过上述对未来清算结果的推演，顺利解决了裁判困局，实现了法律效果、 社会效果的有效统一，有利于督促基金管理人规范其经营行为。
编写人：北京市平谷区人民法院谢颖霞
