——H 公司诉房地产公司损害公司利益责任案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
福建省高级人民法院(2021)闽民终456号民事判决书 2.案由：损害公司利益责任纠纷
3.当事人
原告(被上诉人):H 公司
被告(上诉人):房地产公司 第三人：置业公司
【基本案情】
H 公司与房地产公司均为置业公司的股东，H 公司持股比例为40%,房地 产公司持股比例为60%。2018年10月11日，置业公司分别转账1600万元、 8000万元、620万元至建设公司的银行账户。此后，置业公司作为甲方、房地 产公司作为乙方，双方共同签订一份《借款协议》,协议约定：乙方向甲方申 请借款10220万元，甲方于2018年10月11日将借款本金汇入乙方指定的中城 建设公司账户，乙方指定公司收到该款项后，视同为乙方借款。甲乙双方确认， 借款最长期限不得超过6个月。2019年7月2日，H 公司向置业公司发出一份 《律师函》,主张置业公司应要求房地产公司在5个工作日内归还所有逾期未归 还的借款并支付相关逾期违约金，否则置业公司应当起诉相关借款方，并对借 款方采取诉讼保全措施。2019年7月23日，置业公司向H 公司发出一份《关

七、损害公司利益责任纠纷 181

于股东借款的回复》,称公司管理层将积极协调股东方寻求解决方案。2019年 11月6日、2020年1月15日H 公司分别向置业公司发出《要求尽快履行催款 义务的函》及《关于要求立即追回欠款的函》,要求置业公司管理层积极向房 地产公司追索借款。2020年7月15日，H 公司分别向置业公司董事会及监事 会各发出一份《律师函》,要求置业公司的董事会及监事会收到该函后督促公 司董事会向房地产公司提起诉讼，归还讼争借款本息。
另查明，置业公司董事会成员有5名，即林某池、黄某红、王某元、刘某、 童某，由王某元担任董事长。其中，林某池、黄某红由H公司委派，王某元、 刘某、童某由房地产公司委派。置业公司的公司章程约定董事会是合营公司的 最高权力机关，决定合营公司的一切重大事项。重大事项须经全体董事的2/3 以上通过方可作出决议。
【案件焦点】
本案是否存在股东代表诉讼前置程序的豁免情形。
【法院裁判要旨】
福建省厦门市中级人民法院经审理认为：股东先行书面请求公司有关机关 向人民法院提起诉讼，是股东代表诉讼的前置程序。一般情况下，股东没有履 行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该条前置程序针对公司治理的一般情况， 即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可 能性。如果不存在这种可能性，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。 就本案而言，房地产公司不属于置业公司董事、监事或者高级管理人员，原告 履行股东代表诉讼前置程序时应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和 国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十三条规定向置业公司董事会提出， 由董事长代表置业公司进行诉讼。原告于本案诉讼前曾向置业公司发出律师函， 要求置业公司起诉房地产公司，但未明确针对置业公司的董事会提出先诉请求， 也无法确认置业公司是否将律师函抄送至全体董事会成员。立案后原告又多次 发函继续要求董事会代表置业公司提起诉讼，但因置业公司办公地址迁移、收

182 中国法院2023年度案例 ·公司纠纷

件人联系方式为公司商事联络人电话等原因，该函件被拒收退回或由前台代收。 应该讲，原告向置业公司的公司机关提出先诉请求的意思表示是明确的，但在 实际履行过程中存有一定瑕疵。然而，该瑕疵不影响案涉实体争议的审理，原 因在于本案应属于股东代表诉讼前置程序豁免的情形。理由如下：根据查明的 事实，置业公司的董事会由王某元、林某池、黄某红、刘某、童某组成。而包 括董事长王某元在内的三名董事均由房地产公司委派，与房地产公司具有直接 利害关系。置业公司的公司章程和原、被告签订的《中外合资经营企业合同》 规定，公司章程中规定重大事项由全体董事2/3以上通过，一般事项由出席董 事会会议的董事简单过半数通过。董事长代表公司提起对大股东房地产公司的 诉讼属于公司运营中非常规性的重大事项，而董事长王某元收到原告要求置业 公司起诉的律师函后，仅回复将协调各方寻求解决方案，未同意直接起诉房地 产公司要求还款。因此，在五人组成的董事会中有三名董事由房地产公司委派 的情形下，基本不存在全体董事2/3以上或者简单过半数通过董事会决议对房 地产公司提起诉讼的可能性，再要求原告完成对房地产公司提起股东代表诉讼 的前置程序已无必要。据此，如再苛责原告未完备履行先诉请求的前置程序， 则有悖于设立股东代表诉讼的立法初衷，更不利于公司利益的保护。
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第 九十九条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷 案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第一 百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的 规定(四)》第二十三条第二款、第二十四条第一款、第二十六条，《中华人 民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四 条之规定，作出如下判决：
一 、被告房地产公司应于本判决生效之日起十日内偿还第三人置业公司借 款本金1.022亿元及支付利息(利息分段计算：1.以1.022亿元本金为基数， 按照年利率15%,自2018年10月11日起计至2019年4月10日止；2. 以 1.022亿元本金为基数，按照年利率24%,自2019年4月11日起计至款项实际

七、损害公司利益责任纠纷 183

付清之日止):
二 、第三人置业公司应于本判决生效之日起十日内支付原告H 公司为实现 第三人置业公司债权而支出的律师费70万元；
三、驳回原告H 公司的其他诉讼请求。 房地产公司不服一审判决，提起上诉。 福建省高级人民法院作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
是否属于股东代位诉讼前置程序的豁免情形，审理中需把握以下几点：
一是把握前置程序的立法本意和制度价值。公司意思自治是法人制度的重 要核心，股东代表诉讼制度的建立则是超越了公司的独立人格，赋予了股东代 行公司诉权的权利，在客观上限制了公司自身处分自己权利的自由。出于对公 司自主意志的尊重，排除司法权不当干预、防止股东滥用诉讼权利，也为平衡 公司自治与股东利益之间的价值冲突关系，我国设置了股东代表诉讼制度前置 程序，给公司以自行矫正、自我治理的机会。
二是把握前置程序豁免的司法自由裁量范畴。法官对前置程序的性质和功 能一定的自由裁量空间。由于股东代表诉讼的前置程序设置系为充分发挥公司 的内部监督机制，是竭尽公司内部救济原则的体现，并非以阻碍股东自行诉讼 为目的。故对于股东是否已经履行前置程序，其判断标准不能过于苛求。审判 实践中，通过法官自由裁量权的运用，已经发展出多个可豁免前置程序的理由， 主要包括：(1)原告兼有股东和监事双重身份，有权做出决议以公司名义提起 诉讼，但因客观原因无法行使该权利；(2)侵权被告是公司绝大部分或所有的 董事或监事，客观上不存在以公司名义起诉的可能；(3)被告系公司董事，但 公司未设置监事或监事会，客观上不存在以公司名义起诉的可能；(4)公司陷 入僵局，董事会与监事会等公司机关已停止运作；(5)公司处于破产清算阶 段，其尚未成立清算组，亦无管理人，无法以公司名义起诉的；(6)公司处于 破产清算阶段，出现清算组成员损害公司利益，无法以公司名义起诉等。法官

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须结合案件实际，对法定事由之外的特殊情形给予豁免行使自由裁量权。
三是把握“股东申请无益”这一前置程序豁免原则。所谓“股东申请无 益”,是当公司董事会或监事会的所有成员都参与了侵害公司利益的非法交易 并被股东确定为被告或者董事会、监事会成员与侵权股东具有利害关系，导致 董事会或监事会存在的敌视态度将使股东的请求变为徒劳或无益情形。因此 法官有理由相信：代表公司的董事会、监事不会以公司名义起诉损害公司利益 的自己，要求股东履行前置程序已不具有实际意义，而法律不应要求当事人徒 为毫无意义之行为。由此可见，股东代位诉讼的前置程序针对的是公司治理形 态通常情形，如确属股东申请无益，即客观事实能够证明公司监事(会)、董 事会或执行董事不可能接受股东的上述申请，应当认为已经竭尽公司内部救济。 此类情形在司法实践中越来越常见，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第 二十五条“正确适用前置程序”规定实质就是股东申请无益原则的司法适用。 本案即“股东申请无益”典型情形之一，即多数成员与侵权股东具有利害关 系，致使董事会不可能以公司名义对侵权股东提起诉讼。此时再要求H 公司完 成对房地产公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要，H 公司可直接进入诉 讼程序。但同时也要注意如董事会或监事会的一小部分成员是被告或者与侵权 股东有利害关联，但其能力不足以动摇或控制董事会、监事会作出不起诉决定 的，仍应要求股东履行竭尽公司内部救济的前置程序。
编写人：福建省厦门市中级人民法院 陈石