——于某诉甲商贸公司等返还原物案
【案件基本信息】
1. 裁判书字号
广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终8094号民事判决书
2.案由：返还原物纠纷




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3.当事人
原告(被上诉人):于某
被告(上诉人):乙商贸公司
被告：甲商贸公司、某投资公司

【基本案情】
2012年，工行向海珠法院起诉甲商贸公司等要求偿还借款。2012年10月 30日海珠法院查封涉案房屋。之后，海珠法院判决甲商贸公司偿还借款本金 2500万元及相关利息等，债权人某资产公司申请法院强制执行生效判决。2015 年3月26日，海珠法院调查涉案房屋的使用情况，某投资公司表示涉案房屋现 由其使用。2015年5月20日，乙商贸公司向海珠法院提交《异议书》,提出甲 商贸公司已将涉案房屋出租给乙商贸公司，乙商贸公司与甲商贸公司于2012年 8月1日签订20年租赁合同，乙商贸公司已交纳了20年的租金；乙商贸公司还 于2012年9月1日将涉案房屋转租给某投资公司，租期为5年；乙商贸公司不 同意迁出涉案房屋。
2015年8月20日，海珠法院告知申请执行人某资产公司拟将涉案房屋按 现状不交吉拍卖，某资产公司表示同意。2016年12月8日，海珠法院将拍卖 结果公布，载明：涉案房屋成交价为4433056元；法院不负责移交场地，承租 人乙商贸公司在同等条件下享有优先购买权；买受人一旦买受涉案房屋，即表 明买受人接受涉案房屋的现状，并承担由此产生的一切后果。
2017年2月7日，海珠法院裁定涉案房屋的所有权及相应的其他权利归买 受人于某所有，涉案房屋的财产权自本裁定送达买受人于某时转移等。2017年 2月22日，执行裁定书送达于某。2019年，于某以甲商贸公司、乙商贸公司与 某投资公司串通签订租赁合同，且租赁合同实际是在房屋被查封之后签订等为 由起诉，要求甲商贸公司、乙商贸公司与某投资公司交还涉案房屋并支付占 用费。
在该案中，于某申请对乙商贸公司持有的显示2012年8月1日及9月1日 签订的租赁合同的实际签订时间进行司法鉴定。乙商贸公司表示合同原件已遗




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失，其持有的合同原件是在2012年10月之后重新签订，但拒绝提供合同原件 配合司法鉴定。
关于涉案房屋的使用情况，乙商贸公司提交甲商贸公司名下的银行账户的 对账单(载明其在2012年12月12日向甲商贸公司支付1980000元，该款项被 海珠法院于2015年3月12日在执行案中进行司法划扣),以及某物业管理公司 出具的《证明》(载明2012年8月1日至今涉案房屋是由乙商贸公司以现金方 式缴纳物业管理费和水电费)作为证据。乙商贸公司除上述证据外无法提交在 2012年10月30日前支付涉案房屋相关费用的其他证据。
【案件焦点】
于某对涉案房屋享有的所有权是否应受甲商贸公司与乙商贸公司签订的 《广州市房屋租赁合同》以及乙商贸公司与某投资公司签订的《广州市房屋租 赁合同》所约束。
【法院裁判要旨】
广东省广州市天河区人民法院经审理认为：法院在拍卖公告中载明房屋带 租约应为提示房屋状态，而并非限制买受人的所有权，更不是要求买受人必须 受租赁合同约束。房屋在租赁期间发生所有权变动时以“买卖不破租赁”为原 则，但如存在房屋出租前已被法院查封等例外情形则应适用“买卖不受租赁约 束”。买受人如认为存在适用“买卖不受租赁约束”的例外情形有权对承租人 提起返还原物之诉，法院应对租赁合同进行实质审查，而不是以买受人知悉房 屋为带租约拍卖为由逃避审查义务，直接驳回买受人的诉请。在买受人已初步 举证的情况下，承租人应就房屋是否在查封前出租进行说明与举证。本案中承 租人无法确认其持有的合同原件是否为房屋被查封前签订，拒绝提供合同原件 配合司法鉴定，未办理租赁备案及缴纳税费，在法院查封后才一次性支付20年 租金且无法提交查封前使用房屋的凭证。综合本案证据，对买受人有关房屋出 租前已被查封的陈述予以采信，因此买受人不受租赁合同约束，故对买受人要 求承租人返还房屋的诉请，法院予以支持。





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广东省广州市天河区人民法院依照《中华人民共和国物权法》第二十八 条、第三十四条、第三十七条、第三十九条，《最高人民法院关于审理城镇房 屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条以及《中华人民 共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条的 规定，判决如下：
一 、甲商贸公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，向于某交还广州 市天河区黄埔大道中路××号1601房、1602房；
二 、乙商贸公司就交还上述房屋承担协助义务；
三 、甲商贸公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，向于某支付上述 房屋自2017年2月22日起至交还上述房屋之日止的占用费；
四 、驳回于某的其他诉讼请求。
乙商贸公司不服一审判决，提起上诉。
广东省广州市中级人民法院同意一审法院的裁判意见，依照《中华人民共 和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

【法官后语】
法院在执行中对不动产进行拍卖，经常会出现异议人提出其对不动产享有 承租权的情况。有执行人员反映80%—90%的拟拍卖房产至少带有5年租约。① 关于执行法官是否要对异议人提出的租赁关系进行实质审查争议较大，有观点 认为在人民法院执行程序中不宜也无法审查租约的真实性问题，因此对带租约 不动产应一律实行“现状拍卖”模式。②基于上述观点，法院执行中经常出现 房屋带租约拍卖的情况。在拍卖公告已经载明房屋为带租约拍卖的情况下，买 受人能否起诉要求对租约的真实性进行实质审查并主张承租人交还房屋?

① 卢正敏：《执行程序中的虚假租赁及其法律应对》,载《中国法学》2013年第4期。
② 厦门市中级人民法院与厦门市思明区人民法院联合课题组：《关于执行程序中长期租 约问题的调研报告》,载齐树洁：《东南司法评论》(2016年卷 · 总第9卷),厦门大学出版社



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一 、形式审查抑或实质审查
带租约拍卖的买受人起诉要求法院对租约进行审查，主要是对租约进行形 式审查还是实质审查。
(一)从形式审查到实质审查的裁判转变
广州法院对于带租约拍卖的买受人起诉要求对租约进行审查的案件，裁判 思路经历了从形式审查到实质审查的转变过程。
首先，法院对租约进行形式审查，主要表现为如法院已查明房屋的拍卖公 告载明房屋是带租约拍卖，即直接认可租约载明的内容都是真实的，法院不再 对租约实际情况是否与载明内容不一致等进行实质审查，买受人应受该租约约 束。如在广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终4042号上诉人李某珍 与被上诉人李某华、某造纸公司房屋租赁合同纠纷一案中，法院认为“李某珍 是参与竞拍而取得涉案房屋的所有权，其行使物权权利应受到拍卖公告的约束， 对李某珍要求鉴定租赁合同形成时间的申请亦不予准许”。
其次，法院对租约进行实质审查，主要表现为法院认为拍卖公告只是说明 房屋现状，并无确定租约是否真实的效力，因此法院仍须对租约的实际情况进 行审查，并根据查明的实际情况认定买受人是否应受租约约束。如在广东省广 州市中级人民法院(2021)粤01民终22306号上诉人周某与被上诉人陈某、原 审被告某寿司店房屋租赁合同纠纷一案中，法院认为“拍卖公告对涉案商铺所 附带合同的记载只是对该商铺现状的记录，并非是对所附带合同的效力进行确 认，一审法院通过对两份合同的内容、租金支付情况、市场实际行情及出租人 与承租人的权利义务等情况的分析，认定涉案商铺5年合同有效，陈某、周某 按此合同履行，并无不当”。
(二)法院进行形式审查的理由梳理
经由中国裁判文书网，对全国法院的裁判情况进行梳理，可以发现法院对 租约只进行形式审查，而不进行实质审查，主要理由有三个：
第一，法院认为买受人参与带租约拍卖是自甘风险的行为，因此应受拍卖 公告披露的租约所约束。如在上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终



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2244号上诉人李某闻与被上诉人范某勤房屋租赁合同纠纷一案中，法院认为 “系争房屋上的抵押权均登记在被上诉人与熊某签订租约之后，司法拍卖公告
上详细载明了租约内容，足以对竞买人起到风险提示作用，上诉人亦自认知晓， 在此情况下，上诉人仍自愿参与竞买，显属自甘风险”。
第二，法院认为买受人在认可房屋带租约拍卖的情况下，已经以较低价格 拍得房屋取得收益，如另行起诉要求对租约进行实质审查有违诚信原则。如在 福建省厦门市中级人民法院(2019)闽02民终5033号上诉人某工贸公司等与 被上诉人某银行厦门分行返还原物纠纷一案中，法院认为“某兴业银行厦门分 行在拍卖过程中未提起执行异议之诉，认可讼争房屋带租约，在最终以评估价 的0.64取得讼争房屋的所有权之后，提起返还原物之诉，主张租约是虚假的， 即其以低价取得某公司的讼争房屋，同时又让某公司负有退还租金的债务，该 行为违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则”。
第三，法院认为执行裁定、拍卖公告属于生效裁判文书，在生效裁判文书 未被撤销的情况下，买受人不能否认租约的效力。如在广东省佛山市禅城区人 民法院(2019)粤0604民初19679号原告梁某东、刘某容诉被告曾某返还原物 纠纷一案中，法院认为“依据已生效的(2014)佛城法执字第××号-2执行裁 定书及本院发出的《关于佛山市禅城区普君西路××B36 号(带租约)的拍卖公 告》,涉案B36 号商铺系带租约拍卖，在生效裁判文书结果未被否定或撤销的 情形下……两原告无权主张被告返还商铺及支付租金损失”。
二 、审查形式选择：实质审查必要性的证成
本案认为即使在拍卖公告已经载明房屋为带租约拍卖的情况下，如买受人 起诉要求对租约的真实性进行审查，法院应进行实质审查，而不能在仅仅查明 拍卖公告载明房屋带租约的情况下就认定租赁情况以租约载明的为准。
(一)实质审查是维护合法权益的必然要求
《中华人民共和国民法典》第二百四十条规定：所有权人对自己的不动产 或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。买受人经参与司法拍卖 取得房屋所有权，该所有权不应区别于通过其他方式取得的所有权，买受人作




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为所有权人对房屋依法享有占有、使用、收益和处分的全部权利。所有权人的 合法权益通常只在三种情况下受到限制：一为基于法律规定的限制，二为基于 法律文书的限制，三为基于意思自治的限制。具体到本案，虽然拍卖公告已经 载明涉案房屋为带租约拍卖，但并不能以此认定买受人于某的所有权必然受到 租约约束。
首先，虽然《中华人民共和国民法典》第七百二十五条规定“买卖不破租 赁”的原则，但是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应 用法律若干问题的解释》第十四条也规定了“买卖不破租赁”的例外情形。在 未查明房屋是否实际在法院查封前出租的情况下，不能认为根据“买卖不破租 赁”的规定买受人的所有权应受限制。本案于某主张租约实际是在法院查封涉 案房屋后订立，该争议事实直接关系到于某是否应受租约约束，因此本案有必 要对租约的实际订立时间进行实质审查。
其次，根据《中华人民共和国民法典》第二百二十九条的规定，法律文书 具有导致物权变动的效力。但拍卖公告并非设置或者限制买受人所有权的法律 文书，仅为描述房屋的现状。在本案中，海珠法院出具的执行裁定是为于某设 立房屋所有权的法律文书，而该执行裁定内容为“涉案房屋的所有权及相应的 其他权利归买受人于某所有”,上述裁定明确于某享有涉案房屋的所有权及相 应的其他权利，并未限制于某对涉案房屋享有的所有权。
最后，买受人基于意思自治限制自己的所有权，应当是在知悉真实情况的 基础上作出明确表示。拍卖公告是法院单方作出的文书，拍卖公告并未经过也 无须经过买受人的明确同意。竟买人在参加拍卖前也无法掌握租约的完整情况， 根本无法基于真实意思认可租约的真实性，并自愿受租约约束。因此不能默认 买受人参与拍卖就是认可涉案房屋带租约，更不能认为这是买受人“自甘风 险”,而剥夺买受人要求法院对租约进行实质审查的权利。
(二)实质审查是履行审判职责的必然要求
执行程序主要是从外观方面对租约进行形式审查，而不应且无法对租约进 行实质审查。首先，不应通过执行程序对租约进行实质审查。执行重效率，审




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判重公正，两者价值追求的分立决定着其审查重点各有侧重——执行应着重形 式审查，审判应着重实质审查。①如果要求在执行程序中对租约进行实质审查， 必然会冲击执行应有的效率价值，不利于解决执行难。其次，难以通过执行程 序对租约进行实质审查。执行机构适用的听证程序尚欠缺明确规定，听证程序 的完善程度远远低于审判程序，因此适用听证这种略式程序难以确保实质审查 的准确性。而且在执行中，债务人与承租人互相串通虚构租约，即使带租约拍 卖的房屋低于市场价，但只要评估价足以清偿债务，债权人也不会对带租约拍 卖提出异议。在各方均未提出异议的情况下，也无法通过执行程序对租约进行 实质审查。
本案中海珠法院在拍卖房屋前也是对租约进行形式审查，如审查租约载明 内容以及是否存在付款情况等，但关于租约是否倒签、支付款项的性质是否为 租金等则不作实质审查。笔者认为对于并未通过审判程序对租约进行实质审查 的“带租约拍卖”执行案件，如买受人拍得执行标的后起诉要求法院审查租约 的，法院应当进行实质审查，而不能让实质审查在执行程序与审判程序中“双 缺位”。但是如果法院已经在执行异议之诉中对租约进行了实质审查，那么法 院应当尊重执行异议之诉裁判的既判力，不能作出相反认定。
(三)实质审查是打击“以租抗执”的必然要求
“以租抗执”的泛滥不仅严重损害债权人的权益，而且推高流拍比例，进 一步加剧了法院执行难。如某地法院带租拍卖成交率近三年平均成交率只有 14%左右，五年以上租约房产首次流拍率达88%,二次降价流拍率仍达65%, 近三年涉执信访案件约18%涉及附租约不动产拍卖。②由于不应且无法通过执 行程序对租约进行有效的实质审查，因此必须强化审判程序的实质审查功能有 效打击“以租抗执”。部分判决认为买受人以较低价格拍得涉案房屋，又起诉

① 叶汉杰：《债务性质未定前提下执行夫妻财产的实践乱象与出路 基于对三种差异 规定与四类判决思路的研究》,载《法律适用》2015年第1期。
② 陈明灿：《从博弈到共存：执行程序中租赁权的保护范围及限度 以善意执行视角 下利益衡量论为视角》,载《法律适用》2020年第21期。





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要求对租约进行实质审查有违诚信原则，因此仅对租约进行形式审查。该裁判 思路存在以下问题：第一，执行程序已经对租约进行了形式审查，如果审判程 序仅是再次进行形式审查，必然抹杀审判程序的应有价值。第二，如果租约是 虚假的，违反诚信原则的始作俑者就是债务人与“承租人”。买受人并无参与 造假，亦并未要求法院带租约拍卖，买受人起诉要求对租约进行实质审查难谓 有违诚信。如果在审判中以不能有违诚信为由仅对租约作形式审查，那么债务 人与“承租人”的违反诚信问题如何处理?第三，如果租约是真实的，法院在 审判中进行实质审查后也会以租约真实为由驳回买受人的诉请，该处理根本不 会有违诚信原则。综上所述，如果认为拍卖公告已载明房屋带租约因此仅对租 约进行形式审查，必然会助长“以租抗执”的泛滥。
三、审查方法归纳：实质审查的路径与要点
债务人与“承租人”为了实现“以租抗执”的目的，通常会对租约进行精 心设计以应对法院审查。对于被执行人串通设立的虚假租约，因为取证难度极 大，往往难以作出准确的法律认定。①如何对租约进行实质审查已成为审判实 践的难点，本案就如何进行实质审查提出了多层次、体系化的审查思路。
(一)关于举证责任的分配
证明责任，又称举证责任，是指当事人对自己提出的事实主张有责任提供 证据进行证明，当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时， 不尽举证证明义务的当事人应承担败诉的风险。②笔者认为要对租约进行实质 审查，首先应当对当事人的举证责任进行合理分配。
首先，买受人应当就其主张承担初步的举证责任，但该举证责任不需要达 到足以推翻租约真实性的程度。如在本案中，于某提交的有关债务人与承租人 存在关联关系、涉案房屋长期空置等证据虽然不能直接证明租约是虚假的，但

① 厦门市中级人民法院与厦门市思明区人民法院联合课题组：《关于执行程序中长期租 约问题的调研报告》,载齐树洁：《东南司法评论》(2016年卷 · 总第9卷),厦门大学出版社 2016年版。
② 田平安、陈彬主编：《民事诉讼法学》,法律出版社2010年版，第211页。





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可以让法院对租约是否真实产生怀疑。
其次，若买受人的举证可让法院对租约真实性产生怀疑，法院可根据举证 的难易程度要求债务人及承租人提供反证。虚假租赁泛滥的一个重要原因，是 债权人或买受人承担了虚假租赁事实的证明责任，而债权人或买受人又难以证 明假性租约的存在，从而要承担举证不能的不利后果。①在本案中，于某已经 提交了租约可能是虚假的初步证据，但于某不是租赁关系的当事人，其实际上 难以提交租约是虚假的直接证据。如果仅根据“谁主张，谁举证”的举证规则 认定买受人应承担全部举证责任，必然导致难以查明案件事实。本案基于上述 分析，在于某已进行初步举证的基础上，认定关于甲商贸公司是否在法院查封 涉案房屋前出租涉案房屋这一关键争议事实，因甲商贸公司为出租人，乙商贸 公司、某投资公司为承租人，甲商贸公司、乙商贸公司及某投资公司应就上述 争议事实承担举证责任。
(二)基于合同内容的审查
执行程序通常已对租约内容进行形式审查，审判程序对租约内容进行实质 审查可以围绕以下几个方面进行深化。
第一，合同形式是否真实。此处的“真实”主要是指形式上的真实，包括 审查显示多年前签订的合同纸张是否过新，合同是否存在条款页与落款页纸张、 字体不一致等情况。如果发现合同形式上有疑点，应当要求债务人与承租人作 出说明。本案中，虽然乙商贸公司提交的租赁合同显示落款时间分别为2012年 8月1日、2012年9月1日，但乙商贸公司自认因合同原件遗失，现其持有的 合同原件是在2012年10月之后重新签订，现无法确认其现持有的合同原件是 否在法院2012年10月30日查封房屋之后签订。因此根据乙商贸公司的自认， 乙商贸公司提交的两份租赁合同不能证明甲商贸公司是在法院查封前出租涉案 房屋。
第二，合同条款是否合理。此处的“合理”主要是根据生活常理判断合同 条款是否合理，包括审查合同约定的租金是否显著过低，租金是否在合同签订
① 卢正敏：《执行程序中的虚假租赁及其法律应对》,载《中国法学》2013年第4期。




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前后一段时间支付，是否约定一次性支付20年租金等。如出现上述疑点，应当 综合当事人的解释意见形成关于合同条款是否合理的判断。
第三，借助鉴定进行审查。通过司法鉴定可以进一步对租约进行实质审查， 但要注意以下两点。首先，因买受人主张租约存在倒签、伪造等情况，因此应 由买受人申请鉴定并预缴鉴定费用。其次，虽然债务人与承租人并无申请鉴定 的义务，但因其持有合同原件，债务人与承租人应当配合鉴定，否则应承担不 利的法律后果。本案中，因租赁合同是否实际在2012年10月30日前签订存 疑，且在该事实属于本案须查明的必要事实的情况下，于某申请对租赁合同是 否在2012年10月30日之后签订进行司法鉴定并无不当。法院经摇珠选定某鉴 定中心进行上述鉴定，某鉴定中心明确根据鉴定规范如不提供合同原件则无法 对合同签订时间进行鉴定。法院已向乙商贸公司释明其须提交租赁合同原件配 合司法鉴定，但乙商贸公司仍坚持拒绝提交租赁合同原件导致本案鉴定无法进 行，乙商贸公司应就此承担举证不能的法律后果。
(三)基于履行情况的审查
租约如果是真实有效的，通常可以查明存在与合同条款相一致的交租、使 用、备案等案件事实。但“交租”等事实与合同条款相一致，并不能绝对反证 租约是真实的，因为有可能“承租人”支付的款项并非租金而是其他性质款 项，但债务人与“承租人”为了伪造租约而在支付款项后根据该款项的金额、 支付时间等“量身定做”租约。为此，本案对合同履行情况能否证明租约在法 院查封前订立进行了着重审查。
首先，关于租金支付情况的审查。乙商贸公司主张的已付租金是在2012年 12月12日支付，并不能证明其在法院2012年10月30日查封涉案房屋前已支 付租金。
其次，关于房屋使用情况的审查。乙商贸公司未就租赁合同申请租赁备案 登记，也未缴纳租赁税费，乙商贸公司仅能提供开票时间最早为2019年9月27 日的缴纳涉案房屋自2017年11月起水费等费用的相关凭证，乙商贸公司无法 提交在2012年10月30日前缴纳承租涉案房屋相关费用的支付凭证。




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最后，关于案外人出具证明的审查。乙商贸公司提交的案外人某物业管理 公司出具的《证明》虽然载明2012年8月1日至今涉案房屋是由乙商贸公司以 现金方式缴纳物业管理费和水电费，但《证明》仅为案外人单方陈述，并无证 据佐证，且与乙商贸公司有关某投资公司曾租用涉案房屋的陈述矛盾，故对某 物业管理公司出具的《证明》不予采信。
(四)基于执行情况的审查
债务人与承租人通常会以执行法院已经查明租约真实进行抗辩，对执行情 况进行审查不仅可以判断该抗辩是否成立，更有助于在审判中对租约进行实质 审查。本案根据海珠法院的执行情况进行分析，海珠法院最早于2015年3月26 日调查涉案房屋的使用情况，该日涉案房屋的使用人表示涉案房屋由某投资公 司使用。并无证据证明在2015年3月26日之前，甲商贸公司、乙商贸公司与 某投资公司曾向海珠法院表示涉案房屋存在出租情况以及提交相关租赁证据。 因此根据海珠法院的执行情况不能认定乙商贸公司在法院2012年10月30日查 封涉案房屋前已承租涉案房屋。
债务人与“承租人”为了实现“以租抗执”的目的，通常对租约进行精心 设计，加之我国并未建立租约强制备案及登记制度，买受人也无法直接掌握房 屋使用及租赁的证据，因此在审判中对租约进行有效的实质审查实属困难重重。 本案提出不应局限于一方举证、单个环节、部分事实的审查，应当合理分配举 证责任，综合审查合同内容、合同履行与执行情况，为法院如何有效实质审查 租约指明了路径与要点。
编写人：广东省广州市中级人民法院叶汉杰