——谢某福、罗某兰诉某农商行案外人执行异议案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广西壮族自治区崇左市中级人民法院(2020)桂14民终686号民事判决书 2.案由：案外人执行异议纠纷
3.当事人
原告(上诉人、执行案外人):谢某福、罗某兰 被告(被上诉人、申请执行人):某农商行
第三人(被执行人):某投资公司、某房地产公司、谢某林、谢某禄
【基本案情】
某投资公司与某农商行签订借贷合同，其中某房地产公司以其位于南宁市 青秀区新民路4号华星时代广场1层商场××号商铺为上述债务设立抵押担保； 谢某林、谢某禄为上述债务提供连带责任保证。广西壮族自治区天等县人民法 院于2018年10月30日作出(2017)桂1425民初575号民事判决，判决内容为： (1)某投资公司归还某农商行借款本金13994679.38元及借款利息1886321.68 元；(2)谢某林、谢某禄对上述债务承担连带清偿责任；(3)某农商行对某房 地产公司提供抵押担保的房产有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产所得价 款优先受偿。判决生效后，因某投资公司、谢某林、谢某禄未展行判决义务， 某农商行遂向天等县人民法院申请执行。法院作出查封谢某林、谢某禄、谢某 福共同共有的某6号楼房，查封期限为三年的执行裁定，之后，对涉案房屋裁 定予以拍卖。谢某福、罗某兰以涉案房屋系家庭共有财产不能执行为由提出执 行异议，经审查，法院于2019年10月21日作出(2019)桂1425执异3号执 行裁定，驳回谢某福、罗某兰的异议请求。谢某福、罗某兰遂提起本案诉讼。
【案件焦点】
1.谢某福、岁某兰作为涉案房屋的共有人，其所享有的权益能否阻却对涉 案房屋的执行；2.某房地产公司提供物的担保与保证人的保证担保在债权清偿 方面是否具有先后顺序。
【法院裁判要旨】
广西壮族自治区天等县人民法院经审理认为：某房地产公司与某农商行签 订的《抵押担保合同》,谢某林、谢某禄与某农商行签订的《保证担保合同》 均合法有效，同时担保合同都明确约定债权人为实现全部债权互相不受影响。 根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用 《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十八条第一款规定，本案中 的债务既有第三人某房地产公司的抵押担保，又有谢某林、谢某禄的保证担保， 属于混合担保情形。债权人某农商行要求在执行某房地产公司抵押物的同时，
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中国法院2022年度案例 ·物权纠纷
执行保证人谢某林、谢某禄的财产，既遵从合同的约定，也符合法律规定。虽 然讼争某6号房屋为谢某林、谢某禄、谢某福、罗某兰共同共有，但是根据 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十 四条“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并 及时通知共有人”之规定，人民法院对被执行人谢某林、谢某禄与家庭成员共 有的房屋采取执行措施，并无不当。案外人谢某福、罗某兰以房屋共有为由， 要求某农商行应优先执行某房地产公司抵押财产再执行保证人财产的主张，系 对优先受偿权的曲解；认为执行法院不应拍卖共有的涉案房屋，属于执行行为 的异议，不属于执行异议之诉审查范畴。总之，不予支持其诉请。
广西壮族自治区天等县人民法院依据《中华人民共和国物权法》第一百七 十六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人 民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十一条、第 三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、 扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款规定，判决如下：
驳回谢某福、罗某兰的诉讼请求。
谢某福、罗某兰不服一审判决，提起上诉。广西壮族自治区崇左市中级人 民法院经审理认为：担保物权人对担保财产享有的优先受偿权，是指在债务人 届期不履行债务或者发生约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可在担保 财产折价或者拍卖、变卖所得价款中优先于一般债权人获得清偿的权利，故担 保物权人优先受偿权是相对于一般债权人而言的，是债权的实现顺序，而不是 谢某福、罗某兰所理解的应先执行抵押财产的执行顺序。关于谢某福、罗某兰 主张执行法院不应查封拍卖共有的涉案房屋以及第三人某房地产公司的抵押物 应优先于保证人的保证责任执行的问题，二审法院同意一审法院裁判意见。
广西壮族自治区崇左市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案审理的关键在于混合担保下的清偿顺序。原告以房屋共有为由，主张 债权人应优先执行第三人提供的抵押财产，偿债不能再执行保证人的财产，其 主张是否具有法律依据。
《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第三百九十二条规定， “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发 生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约 定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保 实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以 请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人 追偿”。该条文的规定与本案裁判时适用的《中华人民共和国物权法》第一百 七十六条规定相比较，仅是将“要求保证人承担保证责任”中的“要求”改为 “请求”,实质内容并无差异。
《民法典》第三百九十二条是关于混合担保清偿顺序的规定。对既有人保 又有物保的债权，首先应尊重当事人的意思自治，即当事人对实现担保物权的 情形及顺序作了合法有效约定的，债权人应当按双方约定实现债权。本案保证 合同约定保证人不得以主债务存在其他担保加以抗辩，即债权人为实现债权可 以选择行使抵押权或者请求保证人承担保证责任，也可以同时行使物保和人保 的请求权。因此债权人某农商行选择先行使保证权符合约定和法律规定。有观 点认为，当事人约定中未明确担保清偿顺序的，属于约定不明。笔者认为， 《民法典》第三百九十二条本意是以债权人实现债权为核心，同时兼顾各担保 人的利益平衡。双方当事人关于实现债权的任何约定，均应解释为当事人的意 思，不能因约定赋予债权人担保权行使选择权而将其归为“约定不明确”,该 观点也得到(2017)最高法民终198号案件裁判佐证。
至于当事人之间对混合担保的实现没有约定或者约定不明确的，债权人如 何行使担保权应分情形而论：
第一种情形，混合担保中的担保财产属于债务人。此时，不论是否有第三
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人提供物保，抑或存在一般责任还是连带责任的保证人，债权人都应该优先就 债务人提供的物保实现担保权益。当该财产不足以清偿全部债权之后，才能对 其他担保人主张担保权益。因为债务代价最终由债务人承担，在债务人财产能 够清偿债务的情况下，法律规定债权人优先执行债务人财产，能够最大限度减 少债权实现成本，减轻当事人诉累，符合司法节约原则和社会生活常理。
第二种情形，混合担保中的担保财产属于第三人。此时要区分该种情形下 的保证人承担的是一般保证责任还是连带保证贵任。一般保证人拥有先诉抗辩 权，债权人不能优先要求一般保证人承担保证责任，只能先执行第三人的物保 或债务人财产。连带保证人不享有先诉抗辩权，第三人提供的物保与保证处于 同等地位，债权人可以单独就物的担保实现债权，也可以单独要求连带保证人 承担保证责任，甚至可以同时主张物保和人保。反映在执行程序中，就是债权 人可以选择优先执行物保财产或连带保证人财产。毕竟担保物权属于债权人， 债权人何时行使权利并不对连带保证人负责，连带保证人无权要求债权人优先 行使担保物权。连带保证人可能因债权人优先主张人保遭受实际损害，如清偿 债务后无法从债务人处获得补偿，但这种后果属于承担连带保证责任的自然风 险，保证人应于缔结保证协议时预见。此外，连带保证人和物保人均非债务最 终义务人，任何一方清偿债务后都可向债务人追偿，因此清偿并无顺序之分。
综上，本案原告请求债权人优先执行抵押财产的诉求没有法律规定或合同 约定的依据。
编写人：广西壮族自治区天等县人民法院 陆小春
