——开发商履行按揭贷款合同中约定的房屋回购义务后，享有的是代位追偿权，不能依合同约定直接取得房屋所有权。标签：房屋买卖|房屋回购|按揭房屋|代位追偿权案情简介： 2004年，林某按揭购房，与开发商所签商品房买卖合同第6条约定“买受人在银 行按揭批准后，累计拖欠六期应供款，则自愿放弃原合同业权，该房产从第七期起将与买受人没 有任何关系”。后因林某迟延还贷，开发商依约向银行 支付回购款190万余元后起诉林某，要求解除商品房买卖合同并支付其违约金。法院认为： ①开发公司基于与林某和银行所签合同，具有两个法律身份，形成了两个法律关系，即开发公司与林某之间形成的买卖合同关系；开发公司与林某和银行之间形成担保合同关系依按揭贷款合同约定，银行所取得的是抵押物优先受偿权，并不能产生房屋买卖和房屋产权变动效果，且依《担保法》第40条规定，在抵押合同中不能约定抵押人无力承担还款义务时，抵押物直接归抵押权人所有，故银行亦不可能依抵押贷款合同直接取得房屋。②从开发公司回购行为性质分析，应界定为开发公司承担保证责任的一种形式，同时亦系银行实现债权方式，故回购只是在银行依法实现抵押权时， 开发公司回购房屋，付清贷款。亦即在对房产依法拍卖变卖时，为避免流拍或所拍卖价格不足以清偿贷款，开发公司才负有回购义务，同时在回购房款 不足以清偿贷款情况下，还要继续承担保证义务。依《担保法》第31条规定：保 证人在向债权人履行了担保责任后、享有向债务人追偿的权利、故开发公司在履行 保证回购责任之后取代银行所取得的只是抵押权人的法律地位、即享有的是代位追 偿权。在银行并未取得房屋，开发公司亦未向银行出售房屋情况下，开发公司提出 其在履行保证回购责任后，是银行解除抵押权，由开发公司收回诉争房屋，缺乏法 律依据，不予采信。③《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前， 不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”最高人民法 院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合 同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所 有的内容无效。”上述规定情形均是法律对“流质契约”的禁止。案涉商品房买卖 合同第6条实质与“流质契约”本质一样、即在未经折价变卖或拍卖情况下开发公 司直接获得抵押房屋显然有违公平合理原则，且违反了抵押权本质属性，违反了法 律关于抵押权流质契约的禁止规定，故该条款应属无效。由于开发公司与林某之间 的房屋买卖合同主合同义务已实际履行，开发公司亦已收齐诉争房屋全部购房款， 故开发公司不能以林某未履行担保借款合同中的还款义务的事实理由，再以买卖合 同卖方主体地位来主张解除房屋买卖合同，判决驳回开发公司诉请。案例索引： 广东广州中院(2009)穗中法民五终字第2072号“某开发公司与林某商品房预售合同纠纷案”,见《广州侨鑫房地产开发有限公司诉林潮森、陈瓦丽商品房预售合同纠纷案》(李 新程),载《人民法院案例选》(201201/79:187)。