——吴某某诉某省外汇管理分局、国家外汇 管理局行政处罚及行政复议案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京金融法院(2022)京74行终145号行政判决书 2.案由：行政处罚及行政复议
3.当事人
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中国法院2024年度案例 ·行政纠纷
原告(上诉人):吴某某
被告(被上诉人):某省外汇管理分局、国家外汇管理局
【基本案情】
2020年11月4日，接甘肃省公安厅移交案件线索，某省外汇管理分局经 审批对吴某某非法买卖外汇案进行立案调查。同年11月5日，某省外汇管理分 局对吴某某进行询问，制作了询问笔录，并调取了吴某某2018年3月至2020 年1月甲银行个人活期账户交易明细、吴某某和郑某某的微信聊天记录、科技 公司乙银行汇款记录单、科技公司注册查询信息及甘肃省公安厅对吴某某作的 询问笔录等证据。2020年11月9日，某省外汇管理分局作出《行政处罚告知 书》,告知吴某某拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据，同时告知其 依法享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，并于同年11月11日向吴某某送 达。吴某某于同年11月12日提出听证申请。2020年11月17日，某省外汇管 理分局作出《受理听证通知书》,并于2020年12月18日组织听证，听取了吴 某某的陈述和申辩意见。经审议，2020年12月28日，某省外汇管理分局作出 甘汇检罚〔2020〕219号《行政处罚决定书》(以下简称被诉处罚决定),并于 2021年1月5日向吴某某送达。吴某某不服，向国家外汇管理局申请行政复 议。2021年2月7日，国家外汇管理局收到并受理该行政复议申请。2021年4 月7日，国家外汇管理局作出汇发〔2021〕15号行政复议决定书(以下简称被 诉复议决定),决定维持某省外汇管理分局作出的被诉处罚决定。吴某某亦不 服，向本院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。
【案件焦点】
1. 吴某某的行为是否构成非法买卖外汇；2.吴某某的行为属于公司行为还 是个人行为。
【法院裁判要旨】
北京市海淀区人民法院经审理认为：根据《个人外汇管理办法》第三十
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条、《结汇、售汇及付汇管理规定》第三十二条规定，境内居民个人买卖外汇 只能在指定银行办理，否则即可构成非法买卖外汇。本案中，吴某某2018年3 月至2020年1月甲银行个人活期账户交易明细、吴某某和郑某某的微信聊天记 录、科技公司乙银行汇款记录单、科技公司注册查询信息及甘肃省公安厅对吴 某某作的询问笔录等证据，能够证明吴某某作为科技公司的唯一董事和实际控 制人，将科技公司乙银行账户中的美元通过地下钱庄控制的境内个人账户转账 至其个人名下的甲银行账户，上述行为均由吴某某自行联系并实施，且将所有 转账汇入其个人名下的银行账户，故应视为吴某某的个人行为而非公司行为， 某省外汇管理分局据此认定吴某某的行为属于非法买卖外汇的违法行为，认定 事实清楚，适用法律正确。
根据《外汇管理条例》第四十五条对私自买卖外汇、变相买卖外汇处罚幅 度的规定，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下罚 款。某省外汇管理分局根据吴某某违法行为的具体情节，对其处以违法金额 10%的罚款270519.25元，处罚幅度适当。此外，根据适时有效的《中华人民 共和国行政处罚法》第二十九条对处罚追究时间的规定，吴某某自2018年7月 至2019年11月多次通过地下钱庄非法买卖外汇，其交易对象、行为目的同一 且属于连续状态，故某省外汇管理分局对其处罚的追究时间从行为终了之日起 计算，将2018年涉案的4笔涉案金额计算为违法金额，并无不当。
北京市海淀区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、 第七十九条之规定，判决如下：
驳回原告吴某某的全部诉讼请求。
吴某某不服一审判决，提起上诉。北京金融法院同意一审法院裁判意见。
北京金融法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一 项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持判决。
【法官后语】
本案系对通过地下钱庄非法买卖外汇行为进行处罚的典型案例，此类案件
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因通过多形式的跨境交易实现，具有较大的隐秘性，实践中对违法行为主体即 被处罚相对人的认定存在难点。本案最大的难点及争议点即在于，在公司与个 人行为混同的情况下如何认定被处罚相对人的问题。
一、非法买卖外汇行为的认定
非法买卖外汇是指，在国家规定的交易场所以外私自买卖外汇、变相买卖 外汇或倒买倒卖外汇，从而违反国家外汇管理法规关于外汇交易的场所、币种、 方式等规定，进行非法外汇交易活动。参考《最高人民法院关于审理骗购外 汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对非法买卖外汇 行为的查处主体和裁量幅度的规定，行政处罚的对象通常为地下钱庄的参与主 体。根据《个人外汇管理办法》第三十条及《结汇、售汇及付汇管理规定》第 三十二条规定，境内个人和外商投资企业从事外汇买卖等交易，应当通过依法 取得相应业务资格的境内金融机构办理，否则构成非法买卖外汇的行为。本案 中，吴某某通过其实际控制的科技公司账户和个人账户，分别通过人民币账户 和外币资金账户，实现外币资金的兑换清算，未在外汇指定的银行办理，系典 型的对敲型非法买卖外汇。
二、单位违法与个人违法的区分
《中华人民共和国行政处罚法》并没有对单位违法进行专门规定，实务中 大多是按照违法行为不构成刑事处罚标准的适用行政处罚标准予以处理。因此， 刑法理论中对单位犯罪的认定对单位违法同样具有适用性。单位犯罪目前存在 以单位名义说、违法所得归单位所有说、单位集体决定或者负责人决定说、为 了单位利益说、单位业务范围说等。笔者认为这些均是认定单位犯罪其中要件 之一，认定单位违法，与个人违法相区分应当适用综合标准，即从以下三个方 面考量：第一，是否有合法存在的单位。对于虽经市场监管部门审批登记注册 的公司，如果确有证据证实实际为特定一人出资、一人从事经营管理活动，主 要利益归属该特定个人的，以刑法上的个人论。第二，主观上是否体现单位的 意志。单位决策机构产生单位意志，指挥单位行为的实施，任何单位成员在单 位业务活动中依据决策机构的决定实施的行为，均应视为单位行为。第三，客
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观上是否由单位组织实施。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法 律有关问题的解释》第二条及第三条规定亦专门将个人为进行违法犯罪而设立 公司的情形和盗用单位名义实施犯罪的情形排除在单位犯罪外。结合本案，吴 某某系科技公司唯一的董事(股东),实际控制该公司账户。从吴某某的微信 聊天记录来看，实际是由其本人与地下钱庄人员沟通联络，实施外汇兑换的行 为，并未体现单位决策和单位意志。相关账户资金均通过地下钱庄控制的境内 个人账户转至其个人名下的银行账户，未归属到公司账户，故，不能认定为单 位违法行为。
三 、职务行为与个人行为的区分
行政处罚中的“行为人”的判断直接关系行政处罚对象的认定，不能仅以 形式上从事该行为为准，而应探求实质上该行为效果或利益归属者，由此还需 区分个人行为是否属于职务行为。可以综合参考以下几个方面：第一，是否具 有单位的明确授权，是不是具有雇佣关系的工作人员所为。第二，是否发生在 工作时间、工作场所，基于履行工作职责之必要。第三，是不是以单位的名义 实施。第四，产生的利益由谁享有。可见，无论是从主观意图、客观行为还是 从结果归属角度而言，职务行为均体现为个人系履行工作职责，体现单位意志。 结合本案，吴某某实际控制科技公司，整个买卖外汇的流程均由其联络和实施， 其为违法行为的实施者，获得的账目收益都归其个人所有，无法体现公司授权， 故其上述行为亦不属于职务行为。
本案例有助于厘清外汇管理类行政处罚中对违法行为人认定的堵点，避免 违法行为人以单位行为为掩护躲避个人处罚，为此类案件的行政处罚和司法审 理提供了有力借鉴，为维护健康的营商环境和经济秩序提供了司法保障。
编写人：北京市海淀区人民法院黄志勇 黄越
