——Z 集 团 诉A 社区居民委员会、 B 经济合作社 建设工程施工合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
山东省高级人民法院(2023)鲁民再125号民事判决书
2.案由：建设工程施工合同纠纷 3.当事人
原告(上诉人):Z 集团
被告(被上诉人):A 社区居民委员会、B 经济合作社




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【基本案情】
2009年7月28日，B 经济合作社(发包人)与Z 集团(承包人)签订了 建设工程施工合同，约定Z 集团承建“某大学校区后勤社会化配套2号楼工 程”,合同还约定“发包人收到承包人发票后方可拨付工程款”。
签订合同后，Z 集团进行施工。2009年12月20日，案涉工程竣工验收合格。 2012年6月14日，经审计，工程审定值25402356.19元，双方予以确认。B 经济 合作社已付工程款1200万，尚欠6180578.07元。Z 集团多次要求B 经济合作社支 付工程款，B 经济合作社既未支付工程款，亦未要求Z 集团开具相应发票。
Z 集团提起诉讼，要求B 经济合作社支付工程款6812356.19元以及逾期付 款违约金12062668.96元。B 经济合作社抗辩，双方合同约定“先开票、后付 款”,因Z 集团未开具发票，B经济合作社可以不支付工程款，且不构成违约。 二审诉讼期间，B 经济合作社向Z 集团支付了欠付工程款6812356.19元。
【案件焦点】
B经济合作社应否承担逾期支付工程款违约责任。
【法院裁判要旨】
山东省青岛市崂山区人民法院经审理认为：因双方建设施工合同约定发包 人收到承包人发票后方可拨付工程款，并且根据崂山区相关文件要求，B 经济 合作社账务已由崂山区中韩街道办事处财政经管审计中心进行代管，项目款项 需在发票等手续齐全的情况下才能完成审批对外支付，而Z 集团一直未向B 经 济合作社提供发票，亦未起诉，已支付的1250万元工程款仅开具1100万元的 发票，所以B经济合作社并非无故不按时支付工程款，故Z 集团要求B 经济合 作社支付起诉之前的逾期付款违约金，一审不予支持。
山东省青岛市崂山区人民法院判决如下： 驳回Z 集团的诉讼请求。
Z 集团不服一审判决向青岛市中级人民法院提起上诉。
山东省青岛市中级人民法院经审理认为：根据建设工程施工合同性质，支




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付工程款是合同主要义务，开具发票系合同附随义务，A 社区居民委员会、B 经济合作社不能仅以未开具发票为由拒付工程款。山东省青岛市中级人民法院 判决如下：
B 经济合作社应当按照同期同类贷款利率(2019年8月20日之后按照同 期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率)的1.3倍支付逾期付款 违约金。
山东省检察院向山东省高级人民法院抗诉，山东省高级人民法院依法再审。
山东省高级人民法院经审理认为：本案争议焦点是B 经济合作社应否承担 逾期支付工程款违约责任。该焦点问题涉及两项内容：一是先履行抗辩权的设 立；二是先履行抗辩权的行使。
1.先履行抗辩权的设立
第一，案涉施工合同约定：“发包人收到承包人发票后方可拨付工程款”, 该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 第二，本案双方当事人已将给付发票确定为合同义务，故不应仅视为系根据诚 实信用原则或者法律规定产生的附随义务，本案给付发票义务系平等民事主体 之间一种基于合同约定而产生的给付义务。第三，《中华人民共和国合同法》 第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的， 后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行 一方有权拒绝其相应的履行要求。”首先，Z 集团负有交付发票的合同义务，B 经济合作社负有支付工程款的合同义务，双方互负债务。其次，法律规定两项 债务须有先后履行顺序，但未明确两项债务须处于对价关系，即先履行抗辩权 的设立并不以对价给付为限。本案中，虽然支付工程款和给付发票并非对价给 付，但应尊重当事人意思自治，不宜因此否定设立先履行抗辩权。特别是B 经 济合作社提交了当地农村集体经济组织资产和财务管理规定，并主张根据财务 制度，其只有按规定提交发票后，相关部门才能完成审批并对外付款，说明给 付发票与支付工程款之间具有一定的牵连关系。最后，双方债务有先后履行顺 序 ，Z 集团应先交付发票，B 经济合作社再支付工程款。基于以上分析，双方




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约定“发包人收到承包人发票后方可拨付工程款”,符合《中华人民共和国合 同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定。
2.先履行抗辩权的行使
根据上述法律规定，负有先履行义务一方届期未履行或者履行不符合约定， 后履行一方可行使先履行抗辩权，有权拒绝履行相应债务，且不成立违约责任。 B 经济合作社依据“发包人收到承包人发票后方可拨付工程款”约定，提出先 履行抗辩权抗辩。法院认为，当事人应当依法、诚信行使先履行抗辩权，本案 需要对当事人行使先履行抗辩权的时间、方式进行审查，以确定抗辩权是否发 生法律效力。
第一，双方施工合同第27.3款约定：“工程竣工结算后拨款至工程结算价 款的95%,剩余5%保修期满支付。”2012年6月14日，案涉工程完成结算审 核，双方对工程结算值无异议。此时，因工程款数额已经确定，Z 集团可以开 具相应发票并交付给B 经济合作社，B 经济合作社亦应依约向Z 集团给付工程 款。同时，因双方约定“发包人收到承包人发票后方可拨付工程款”,如Z 集 团未履行给付发票义务或给付的发票不符合合同约定，B 经济合作社可以行使 先履行抗辩权，暂不履行给付相应工程款义务。
第二，根据Z 集团提交的《工程拨款明细表》,B 经济合作社于2014年支 付300万元工程款，于2016年、2017年、2018年各支付100万元工程款，上 述事实表明Z 集团在结算审核完成后要求B 经济合作社履行给付工程款义务。 虽然Z 集团未按约定向B 经济合作社给付全部发票，但其已要求B 经济合作 社履行给付工程款义务。此时，鉴于先履行抗辩权的行使仅起到暂时中止履 行合同义务的效果，并不直接消灭合同义务，在先履行义务人存在违约并通 知后履行义务人履行主合同义务的情形下，后履行义务人应当通过明示方式 行使先履行抗辩权，以促成双方合同的全面履行。本案中，B经济合作社没 有提交自结算审核完成后至本案一审诉讼前，其要求Z 集团履行给付发票义
务的证据，其第一次明确行使先履行抗辩权是在一审诉讼期间。B 经济合作 社没有明示要求Z 集团履行给付发票义务，而是在数年之间分次履行部分债




二十、建设工程施工合同纠纷 193

务，故本案不宜认定B 经济合作社在一审诉讼前存在行使先履行抗辩权的意 思表示，其于一审诉讼时第一次明确行使先履行抗辩权，此时距工程结算审核 完成已长达7年之久，不应认定B 经济合作社依法、诚信行使先履行抗辩权， 因此本案不发生行使先履行抗辩权的法律效力，其不承担逾期付款违约责任的 抗辩不能成立，故判决如下：
B 经济合作社应向Z 集团支付相应逾期付款违约金。

【法官后语】
《中华人民共和国合同法》第六十七条以及《中华人民共和国民法典》第 五百二十六条规定了先履行抗辩权，先履行抗辩权主要有两方面意义：一是较 好地贯彻了当事人意思自治原则，将合同义务行使顺序交由当事人安排；二是 保障了当事人的履行顺序利益，先履行一方不履行义务，后履行得以拒绝履行 义务。买卖合同中约定“款到提货”或“交款提货”,建设工程施工合同中的 “先开票后付款”,均属此类。司法实践中，应首先审查当事人是否依法设立了 先履行抗辩权，再审查当事人行使先履行抗辩权的方式，确定是否产生法定 效果。
1.关于先履行抗辩权的设立
依照《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定，先履行抗辩权的设 立应符合三个要件：一是需双方互负债务。构成先履行抗辩权，需要双方当事 人互负债务。先履行抗辩权可以存在于合同对价关系当中，即两项主给付关系 之中。本案中，支付工程款属于主给付义务，给付发票属于从给付义务，两者 处于非对价关系。《中华人民共和国民法典》第五百二十六条仅规定当事人互 负两项债务，没有规定两项债务处于对价关系。当从给付义务的履行与当事人 合同目的的实现具有密切关系时，可以成立先履行抗辩权。双方关于非对价义 务之间成立先履行抗辩权的约定，可以看作合同一方当事人自愿承担更多负担， 并同意强化对方权利。除非存在法定无效情况，否则应当尊重当事人意思自治， 依法予以确认。二是互负的债务须有先后履行顺序。如果两项债务无先后履行 顺序，则适用同时履行抗辩权。至于两项债务的先后顺序可以是约定形成，亦




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可法定。三是先履行一方未履行或者不完全履行债务。先履行一方未履行，既 包括先履行一方在履行期限届满前未履行债务，也包括先履行一方的履行行为 不符合约定或法定标准，即不完全履行的情形。
本案系建设工程施工合同纠纷，承包人交付合格工程以及发包人支付工程 款，属于主给付义务，而交付发票具有附随于主给付义务的性质，以辅助当事 人实现利益最大化，一般可认为系一种基于诚实信用原则或者法律规定产生的 附随义务。两者并不具有对价关系，承包人未开具发票，发包人一般不能援引 先履行抗辩权。具体到本案，当事人在施工合同中明确约定“发包人收到承包 人发票后方可拨付工程款”的内容，表明双方已将给付发票明确为合同给付义 务，而不应仅视为系根据诚实信用原则或者法律规定产生的附随义务，应当认 定为系平等民事主体之间一种基于合同约定而产生的从给付义务。虽然发票给 付义务和工程款支付义务不属于对价给付，但在当事人已经明确约定履行顺序 的情况下，应当尊重当事人的意思自治，保障当事人的履行利益，在没有严重 违反公共利益或公序良俗等无效原因的情况下，应当依法确认当事人约定了先 履行抗辩权。
2. 关于先履行抗辩权的行使
司法实践中，先履行抗辩权的审查难点是当事人行使先履行抗辩权的方式 以及法律后果。当事人在履行期限届至时，拒绝履行自己的合同义务。这种拒 绝履行合同义务的行为，可以表述为“保留自己的给付”,也可以表述为“中 止履行合同义务”。本案的问题是：先履行一方未依约履行，后履行一方一直 沉默。至双方产生诉讼，先履行一方主张后履行一方构成违约是，后履行一方 才抗辩，其行使先履行抗辩权，不构成违约。对此，是否产生先履行抗辩权的 行使效力，应当结合诚实信用原则，区分情形处理：第一种情形，先履行一方 已经构成违约，但未要求后履行一方履行债务，后履行一方行使先履行抗辩权 无须明示。如先履行一方为瑕疵履行，依诚实信用原则，后履行一方行使先履 行抗辩权应当通知对方，给与先履行一方解释、补救措施，防止损失的扩大， 因为先履行一方可能不知道其履行的效果。第二种情形，先履行一方已经构成




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违约，并要求后履行一方履行，后履行一方行使先履行抗辩权拒绝履行的，需 要明示，否则不产生相应的法律后果。
本案符合第二种情形，根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规 定，负有先履行义务一方届期未履行或者履行不符合约定，后履行一方可行使 先履行抗辩权，有权拒绝履行相应债务，且不成立违约责任。此时，鉴于先履 行抗辩权的行使仅起到暂时中止履行合同义务的效果，并不直接消灭合同义务， 在Z 集团存在违约并通知B经济合作社履行主合同义务的情形下，B 经济合作 社应当通过明示方式行使先履行抗辩权，以促成双方合同的全面履行。因B 经 济合作社长期不履行合同义务，且不向Z 集团明确行使先履行抗辩权，直至诉 讼时才明示行使，表明B经济合作社此前并无行使先履行抗辩权的意思表示， 因其怠于行使权利，本案认定不能产生先履行抗辩权的法律效力。
综上，本案裁判根据诚实信用原则，确立了先履行抗辩权的两个裁判规则： 一是当事人可以在非对价合同关系中设立先履行抗辩权，在没有严重违反公共 利益或公序良俗等无效原因的情况下，应当尊重当事人的意思自治。二是明晰 了先履行抗辩权的行使限度：遵循诚实信用原则。在先履行义务人存在违约情 形且明确要求后履行义务人履行合同义务时，根据诚实信用原则要求，后履行 义务人应当明示行使先履行抗辩权，否则应承担违约责任。
编写人：山东省高级人民法院张磊