———张天正诉李斌等建设工程分包合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
陕西省汉中市中级人民法院(2012)汉中民终字第554号民事判决书
2.案由：建设工程分包合同纠纷 3.当事人
原告(被上诉人):张天正 被告(被上诉人):李斌
被告(上诉人):马河斌
被告：中铁一局集团有限公司
【基本案情】
业主汉中市公路局将210国道红石梁隧道工程总承包给中铁一局集团有限公 司，中铁一局集团有限公司又将该工程中的桥梁项目(1至7号桥)转包给马河 斌，马河斌又将其转包给李斌，双方签订一份工程劳务承包合同书。马河斌、李斌 均无建筑施工资质。2010年5月，原告张天正与被告李斌口头协商，由张天正分包 李斌转包的中铁一局红石梁隧道B段桥梁工程中的桩基人工挖空劳务工作。2010 年6月，张天正组织工人进入到工地进行施工。2010年6月28日，张天正与李斌
九、建设工程合同 149
签订了桩基成孔劳务承包合同。张天正组织工人历时四个月，挖好210国道红石梁 隧道B 标段路桥工程中的1号、7号桥中的所需桥梁桩基孔，该桩基孔已经过丈量 并浇筑完毕。
2010年8月14日，镇巴县杨家河镇突发洪水，导致张天正施工所用的机械设 备、水泥、砂石受损，李斌工地统计员王旭东在2010年8月16日进行了统计，出 具了损失清单，总计损失226310元。2012年3月24日，张天正与李斌签订赔偿协 议，约定：210国道B 标段桥梁工程队按张天正水毁损失226310元的40%赔付， 即赔偿给张天正水毁损失90324元，但未能履行。同日，张天正与李斌就红石梁隧 道B 标段桥梁桩基工程进行结算，各项共计386539.18元，结余款项为278690.80 元，一直未能清偿。现原告要求被告李斌、马河斌、中铁一局集团有限公司连带清 偿分包工程款278690.80元，并要求被告马河斌、中铁一局集团有限公司赔偿水毁 损失。
【案件焦点】
总承包人、违法分包(转)包人对违法再分(转)包人应付实际施工人的工 程款，应在何种范围内承担连带责任。
【法院裁判要旨】
陕西省汉中市镇巴县人民法院经审理认为：中铁一局集团有限公司总承包业主 汉中市交通局发包的位于镇巴县杨家河镇210国道红石梁隧道工程后，将该工程中 的桥梁部分分包给不具备建筑施工资质的个人马河斌，马河斌又将桥梁工程再分包 给不具备建筑施工资质的个人李斌，李斌又将桥梁工程中的桩基部分分包给原告张 天正，当事人之间所签订的工程分包合同，已违反《中华人民共和国合同法》第二 百七十二条第三款的规定，属于无效合同。合同虽无效，但所完成的工程已交付使 用后，其工程款应予结算。原告张天正所完成的桥梁桩基工程属于隐蔽工程，已交 付使用，可以推定该桩基工程已验收合格，原告张天正主张按照合同约定结算支付 工程价款的诉讼请求，应予支持。原告张天正与被告李斌所形成的桩基工程结算 单，是完成双方合同任务的结果，应予确认，故李斌应负支付工程款的义务。马河 斌作为再分包人，主观上有过错，应对李斌所负给付工程款的义务承担连带清偿责 任。中铁一局集团有限公司作为总承包人，将工程肢解分包给不具有建筑施工资质
150
中国法院2015年度案例 ·合同纠纷
的马河斌，主观上有过错，分包行为违法，同时对马河斌再次分包没有尽到监管职 责，应承担相应民事责任，即对李斌应负给付张天正工程款的民事责任承担连带清 偿责任。原告主张的要求三被告赔偿因洪水导致的设备材料损失的诉讼请求，因在 原告与李斌的承包合同中没有约定，且属于不可抗力所致，属另一法律关系，不在 本案中一并解决，可另行依法主张。
陕西省汉中市镇巴县人民法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二 条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解 释》第二条、第四条、第二十六条第一款之规定，判决如下：
一 、被告李斌应支付给原告张天正工程款278690.80元，限判决生效后十日内 付清。
二 、被告马河斌、被告中铁一局集团有限公司对李斌应给付张天正的工程款 278690.80元承担连带清偿责任。
三、驳回原告张天正的其余诉讼请求。
被告马河斌上诉。陕西省汉中市中级人民法院经审理认为：关于上诉人提出依 法只在未付李斌工程款范围内承担本案工程款的连带付款问题。经查，上诉人及原 审被告中铁一局集团有限公司并没有将本案劳务工程直接承包给实际施工人张天 正，且上诉人已经支付李斌部分工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程合 同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人 为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包 人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,故上诉人应在欠付李斌工程款 范围内对涉案工程款承担连带清偿责任，中铁一局集团有限公司应在欠付上诉人工程 款范围内对涉案工程款承担连带清偿责任。上诉人此节上诉理由成立，予以支持。
陕西省汉中市中级人民法院认为原审判决认定事实部分有误，适用法律不当， 依法予以了纠正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款第 (二)、(三)项之规定，判决如下：
一 、维持镇巴县人民法院(2012)镇民初字第7号民事判决第一、三项。 二 、撤销镇巴县人民法院(2012)镇民初字第7号民事判决第二项。
三 、由马河斌在欠付李斌工程款范围内、中铁一局集团有限公司在欠付马河斌 工程款范围内对本案李斌应付张天正的工程款承担连带清偿责任。
九、建设工程合同 151
【法官后语】
根据《合同法》第二百七十二条第三款之规定，当事人之间所签订的工程分包 合同，属于无效合同。合同虽无效，但工程按照要求施工完成并验收合格并交付使 用后，原告主张按约定支付工程款的诉讼请求，应予支持。根据《最高人民法院关 于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十 六条的规定，中铁一局集团有限公司作为总承包人，马河斌作为转包人，都存在违 法的转包或分包行为，且未尽应有之监管职责，应对李斌所负给付工程款的义务承 担连带清偿责任，但应在何种范围内对李斌所应给付原告张天正的工程款承担连带 责任呢?对《解释》使用的合同主体称谓是否特定，有不同的理解，关乎不同的主 体责任范围和利益分配：
一种理解是主体称谓特定，认为此处的发包人只指最初整体工程的发包方(业 主)。他在欠付与它签订承包合同的(总)承包人的工程价款范围内，对最终的实 际施工人承担连带责任。(总)承包人、分(转)包人、再分(转)包人等，对实 际施工人债权的责任范围并未明确。由此再细分为两类：其一，“举重以明轻”,推 定其都应在整体上承担连带责任；其二，根据合同相对性原则，只由实际施工人的 合同相对方，即再分(转)包人承担清偿责任。
另一种理解是主体称谓不特定，认为每一次分包或转包过程中，双方都是发包人 和承包人。总承包人也是分包合同的发包人，再分包过程中，分包人又是再分包合同 的发包人，建设工程的业主、(总)承包人、分(转)包人都在其欠付合同相对方工 程价款范围内对再分(转)包人应支付实际施工人的工程价款承担连带责任。
笔者认为，建设工程合同主体称谓应是特定的。原因在于：首先，通过《合同 法》该章和《解释》其他条文，如第二百七十二条第三款明确分包的主体只是承 包人，可以确定发包人、承包人等称谓是特定的；其次，主体特定，因而称谓特 定，特定主体和称谓是与特定资质、经营范围、职责、义务和权利相对应的，不是 一切人都可以作为建设工程的发包人、承包人、实际施工人或勘察、设计、监理人 的。法律及解释广泛而高频的使用主体称谓，充分说明立法者的意图在将其特定 化，以使我们能够具体、明确的理解每个条文的内涵和主体之间的法律关系。
《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的， 人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款
152
中国法院2015年度案例 ·合同纠纷
范围内对实际施工人承担责任。”发包人，应专指建设工程的业主。总承包人因转 包虽成事实上转包部分的发包人，但不是《解释》第二十六条所指的“发包人”。 那么,与实际施工人不具有直接合同关系的(总)承包人、分(转)包人，对实 际施工人施工部分形成的债权应当承担何种责任?
笔者认为，公平原则要求合同双方的所得与所失应具等值性，合同上的负担和 风险应合理分配。根据《合同法》第二百七十二条第二款之规定，第三人就其完成 的工作成果，与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担同等的违约和侵 权连带责任。那么其享有之债权应获平等保护；建设工程合同具有较强国家管理 性，《解释》第二十六条本身即是对合同相对性原则的一定突破，目的即在规范建 设工程合同行为，加大对农民工合法权益的保护力度。因此，所有除业主外与实际 施工人施工部分所形成的债权相关的总承包人、分(转)包人、再分(转)包人 对实际施工人承担全部的连带清偿责任更符合法律规定之内涵和目的。本案中，中 铁一局集团有限公司、马河斌都应对李斌应支付原告张天正的工程款承担全部的连 带清偿责任。
编写人：陕西省汉中市镇巴县人民法院徐辉邹海山
