——江苏苏南建设集团有限公司上海分公司诉 上海茂业投资有限公司装饰装修合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民二(民)终字第271号民事判 决书
2. 案由：装饰装修合同纠纷 3.当事人
原告(被上诉人):江苏苏南建设集团有限公司上海分公司(原江苏苏南建筑 基础工程有限公司上海第一分公司，以下简称苏南公司)
被告(上诉人):上海茂业投资有限公司(原上海金钵实业有限公司，以下简 称茂业公司)
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中国法院2014年度案例 ·合同纠纷
【基本案情】
2008年7月22日，苏南公司与茂业公司签订《主楼、辅楼钢结构及配套土建 安装工程合同》(以下简称《安装合同》),约定茂业公司将上海金钵大厦整修装饰 工程发包给苏南公司承建。工程造价暂估为3520000元，其中包含总包工程配合 费，由茂业公司代扣代付。系争工程按实结算，超过总价5%,茂业公司不予增加 总价，总价低于暂估价的，按实扣减，除非在茂业公司同意的情况下对产品的规 格、质量标准进行变更，否则苏南公司不得以任何理由上调价格。工期自2008年7 月12日至2008年8月20日止。双方对工程款按相应进度支付做了约定。结算总工 程款余额5%在竣工验收期满24个月后的一周内支付。苏南公司完工时间不符合合 同约定，超期5日起计罚金，每逾期一 日按1000元/日支付给茂业公司违约金。 2008年11月18日，苏南公司与茂业公司签订《金钵大厦主辅连廊旋转楼梯施工合 同》,约定茂业公司将金钵大厦连廊旋转楼梯工程发包给苏南公司承建。合同造价 总价包干80000元。苏南公司开工后，竣工并交付使用。2009年4月3日，苏南公 司与茂业公司签订《安装合同》的补充协议，协商同意对系争工程项目进行审价。 茂业公司委托上海中世建设咨询有限公司(以下简称中世公司)对系争工程进行 审计，审计结论为系争工程造价为2961894元。
原告苏南公司诉称：原告按约完成施工，经原告自行结算，系争工程造价为 4896471元，扣除被告已经支付的工程款177万元，尚欠3126471元至今未付。根 据《安装合同》约定，工程交付时间不符合约定，超期5日起计罚金，每逾期一天 按每天1万元支付违约金，现系争工程逾期600多天，原告仅主张277天的违约 金。现向法院起诉要求：一、判令被告支付工程款3126471元；二、判令被告支付 违约金2770000元(按10000/日标准计算277天);三、诉讼费由被告负担。
被告茂业公司辩称，《安装合同》补充协议约定对系争工程进行审计，经中世 公司审计工程造价为2961894元，被告已经支付给原告工程款2350365元。合同约 定逾期竣工每逾期一日按10000/日支付违约金的条款不适用于原告。原告逾期竣工 225日，按合同规定扣除5日，应承担逾期竣工违约金220万元，故被告已不欠付 原告工程款。请求驳回原告的诉讼请求。
审理过程中，经苏南公司申请，法院委托大华咨询公司对系争工程进行审计， 审计结论为本案所涉标的物工程造价为3535956元。
五、建设工程合同 123
另查，2008年11月10日，苏南公司向茂业公司提交请款报告称，我司合同施 工内容完成已达98%。茂业公司签收认可。苏南公司于2008年8月初才收到系争 工程的正式图纸。
【案件焦点】
1. 中世公司对系争工程造价所做出的审计结论能否采信；2.苏南公司逾期竣 工，是否应当承担违约责任。
【法院裁判要旨】
上海市浦东新区人民法院认为：法院无法采信中世公司对系争工程造价所做出 的审计结论。首先，茂业公司自认其单方委托中世公司对系争工程进行审计，事先 未明确告知苏南公司委托的审计单位是中世公司。其次，茂业公司无证据证明在审 计过程中，苏南公司积极参与了整个审计过程。再次，苏南公司虽然签收了中世公 司出具的审计初稿，但及时对审计初稿提出了书面异议。最后，茂业公司无证据证 明将调整后的正式审计报告送达给苏南公司。苏南公司目前对中世公司出具的审计 报告仍持有多项异议。法院通过重新鉴定，采纳了大华咨询公司的审计结果，结合 证据确认系争工程造价为3770511元，扣除茂业公司已经支付的工程款2070365元， 茂业公司还应支付给苏南公司工程款1700146元。
苏南公司逾期竣工，但不应当承担违约责任。首先，合同约定工期自2008年7 月12日至2008年8月20日，苏南公司于2008年8月初才收到系争工程的正式图 纸，是造成延期竣工的原因之一。其次，苏南公司在2008年11月10日左右已完 成施工内容的98%,且剩余工程预期在11月底前完工。第三，茂业公司、设计单 位、总包单位在合同约定的完工期即2008年8月20日之后出具九份技术核定单， 对工程范围、工程量以及设计方案等多次进行变更。最后，茂业公司无证据证明系 争工程逾期竣工是因苏南公司的过错造成的。因此，对茂业公司要求苏南公司支付 延期竣工违约金2200000元的反诉请求，法院难以支持。综上，判决如下：
一 、被告茂业公司在本判决生效之日起十日内支付原告苏南公司工程款人民币 1700146元。
二 、驳回原告苏南公司的其余诉讼请求。
三 、驳回反诉原告茂业公司的全部反诉请求。
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【法官后语】
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第二 十七条，列出了可重新鉴定的四种情形。当事人在诉前自行委托的鉴定机构所做鉴 定，难以确保鉴定人的中立性和鉴定结论的客观真实性。法院采纳自行鉴定结论的 标准，显然应该比《证据规定》第二十七条更加严格。因此，申请重新鉴定的证据 应当围绕鉴定资格、鉴定程序、科学性、公正性来进行证明，只要上述某一个方面 存在疑点，具有不可采性，应当予以重新鉴定，为避免重复鉴定，不再由当事人自 行委托鉴定，改由法院委托鉴定机构重新鉴定。我们认为只要符合以下条件之一， 对当事人自行鉴定的结论就不应采纳：(1)鉴定人不具备相关鉴定资格的；(2)
鉴定程序不符合法律规定的；(3)鉴定结论与其他证据明显有矛盾的；(4)鉴定 材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷；(5)鉴定人应当回避没有回避；(6)有证 据证明存在其他影响鉴定人准确鉴定的因素的；(7)有证据证明鉴定人弄虚作假 的；(8)现有的科学技术已经能够证明当时复核鉴定结论明显错误的，现有纠正必 要的；(9)复核鉴定明显存在不合理，有失公正情形的。
工程逾期免责一般有三种情况：不可抗力、情势变更或存在其他免责事由。跟 本案有关的是其他免责事由的认定。逾期竣工案件中常见的其他免责事由有以下三 类：1.权利主张人有过错。在建设工程案件中主要有：(1)发包人未按约定支付 工程进度款；(2)发包人提供设计图纸迟延，本案茂业公司就存在这种情况；(3) 约定由发包方供料的，发包方供料迟延；(4)权利人导致损失扩大的。2.增加工 程量。发包方变更施工范围、变更设计导致工程量增加。3.约定免责事由。在施 工合同履行中，经常遇到因电力供应不足、运输紧张、交通堵塞、原料涨价等原因 而影响施工合同履行的现象，这些干扰因素不属于不可抗力。但这些情况确实经常 严重地阻碍合同的履行，承包人在订立合同时可以将这些情况采取明示的方式来特 别约定免责，以确立此种约定的法律效力。
编写人：上海市浦东新区人民法院杨怡霖杨立转
