张某生买卖合同案
【案件基本信息】 1. 裁判书字号
江苏省无锡市中级人民法院 (2018) 苏02民终502号民事判决书
2. 案由: 买卖合同纠纷
3. 当事人:
原告 (上诉人): 锡山区厚桥凯之盛建材经营部 (以下简称经营部)
被告 (被上诉人): 江苏顺通建设集团有限公司 (以下简称顺通公 司)、张某生
【基本案情】
2014年3月12日, 气业公司作为建设单位 (甲方) , 顺通公司作为 施工单位(乙方) 签订施工合同一份, 由顺通公司承建气业公司新建厂 房工程, 工程地点在无锡市锡山区羊尖镇工业园B区内, 项目经理为姚 春锡。
庭审中, 经营部提供了2014年4月8日至2015年6月13日送货单96张, 用以证明送货合计115200元, 其中收货单位一栏载明“廊下, 张老





板”, 对此, 经营部解释称“他联系我的, 说叫张某生, 简写的张老 板”。关于买卖业务的洽谈经过, 经营部称“当时张某生没有说明他与 顺通公司之间的关系” 。为证明张某生系案涉工程的项目经理, 经营部 提供了张某生下面的工作人员陆某强、恽某兰的证人证言, 陆某强 称“2012年, 他 (指张某生) 跟我讲他接了个工程, 是顺通公司的, 在 羊尖工业园,打了个围墙, 正式开工是2014年。工资是到年付点, 月工 资是8000, 月底付清, 由张某生支付给我”, 关于工资发放, 恽某兰 称“顺通公司支付给张某生, 再由张某生付给我们” 。同时, 经营部还 提供了张某生于2015年7月3日以项目部名义向其出具的对账单, 以及张 某生以顺通公司项目部名义与案外人朱金龙签订的《脚手架、防护搭设 承包合同》和顺通公司向朱金龙发送的拆除脚手架通知。经营部围绕其 上诉请求, 向本院提交了无锡市锡山区羊兴镇人民调解委员会出具的情 况说明1份, 以证明气业公司的工程项目由顺通公司承建, 工地负责人 为张某生, 陆某强、恽某兰、邵某君为工作人员。张某生的行为就是顺 通公司的行为。另提交了施工承包合同1份, 以证明张某生是实际的项 目经理, 张某生不是分包人, 也不是承包人。经质证, 顺通公司认为该 证据未有无锡市羊尖镇人民政府盖章、负责人和经办人签字, 不符合证 据的形式要件, 无锡市羊尖镇人民调解委员会的印章真实性无法确认, 顺通公司未参加过调解, 人民调解委员会也无权对工程情况作出说明。 对经营部提交的施工承包合同要求其提供原件。
【案件焦点】
1. 施工企业与挂靠的实际承包人对外是否必然承担连带责任; 2. 如否, 则承包人行为性质应如何认定。
【法院裁判要旨】
江苏省无锡市锡山区人民法院经审理认为: 本案中双方争议的焦点 为, 张某生向经营部采购建筑材料的法律后果是否应当由顺通公司承





担。首先, 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉 讼请求所依据的事实, 应当提供证据加以证明, 但法律另有规定的除 外。经营部未能提供充分有效的证据证明张某生向经营部采购建筑材料 系职务行为或取得顺通公司授权, 应当承担举证不能的法律后果。其 次, 根据双方提供的现有证据, 无法认定顺通公司与张某生之间的法律 关系, 退一步讲, 即使张某生系借用顺通公司资质, 作为实际承包人对 外采购应当按照是否构成表见代理进行认定, 而根据经营部提供的送货 单对收货单位为张某生的载明以及经营部在庭审中的陈述, 可以看出张 某生向经营部采购建筑材料时是以自己的名义进行的, 且经营部亦相信 合同相对方为张某生, 无论是根据合同相对性原则还是表见代理中对相 对人善意且无过失的要求, 张某生的行为均不构成表见代理。至于之后 张某生以项目部名义向经营部出具对账单, 因未得到顺通公司的授权和 追认, 对顺通公司亦不产生法律效力, 案涉债务应当由张某生承担。综 上, 对经营部要求顺通公司承担付款责任的诉讼请求, 不予支持, 其可 以另案向张某生主张。
依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百三十条, 《最 高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》第九十 条之规定, 该院判决:驳回经营部的诉讼请求。案件受理费2604元、公 告费610元, 合计3214元, 由经营部负担。
经营部提起上诉。无锡市中级人民法院经审理认为: 顺通公司否认 其授权张某生代表顺通公司采购建筑材料, 经营部也未提供证据证明张 某生有相关授权的直接证据, 故本案应考察张某生的行为是否构成表见 代理。构成表见代理的首要条件是行为人须以被代理人的名义实施民事 行为, 代理人未以被代理人名义而实施的民事行为, 应视为其为自己为 之。经营部与张某生未签订书面合同, 经营部提供的送货单, 收货单位 一栏载明“廊下, 张老板”, 对此, 经营部解释称“他联系我的, 说叫 张某生, 简写的张老板” 。也就是说, 张某生向经营部采购建材时并未





以顺通公司的名义实施。二审中, 经营部虽称张某生是以工程项目经理 的身份与经营部取得联系并采购案涉建筑材料, 该陈述与一审中的陈述 相矛盾, 在经营部未提供相关证据的情况下, 本院对其二审中的陈述, 不予采信。构成表见代理的第二个条件为行为人有能够代表被代理人实 施民事行为的表象, 该客观表象形成的时间须在行为人以被代理人的名 义与相对人发生交易时, 而不能以事后产生的一些事实基础推定行为人 先前的行为具有代理权的客观表象。关于案涉买卖业务的洽谈经过, 经 营部称“当时张某生没有说明他与顺通公司之间的关系” 。故张某生也 没有能够代表顺通公司进行采购的表象, 即使按照经营部的陈述案涉建 材是送到顺通公司承建的气业公司项目部工地, 但不能通过订立合同之 后的送货行为, 推定张某生具有代理权的表象。表见代理构成的另一条 件为相对人在审查行为人是否有代理权的表象过程中须为善意且无过
失, 张某生在采购案涉建材时未以顺通公司的名义进行, 经营部显然不 是善意且无过失的相对人。故张某生的行为不构成表见代理, 案涉债务 应向张某生主张。经营部要求顺通公司承担付款责任的请求, 不能成 立。
经营部二审中提供的人民调解委员会出具的情况说明和施工承包合 同即使是真实的, 也仅表明气业公司的工程项目由顺通公司承建, 顺通 公司与张某生之间是内部承包关系, 但案涉项目对外公示的项目经理为 姚春锡。经营部也未提供证据在发生案涉买卖合同时, 张某生向其出示 了施工合同, 其有理由相信张某生能够代表顺通公司。故上述证据也不 能证明张某生的行为构成表见代理。
综上, 一审判决认定事实清楚、适用法律正确, 应予维持。据此, 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规
定, 判决如下:
驳回上诉, 维持原判。





【法官后语】
实践中, 实际施工人与施工企业之间存在挂靠关系, 实际是公认对 外以施工企业的名义进行经营, 无论是根据合同相对性原理, 还是从施 工企业权利与义务相统一、保证建设工程质量、维护发包人合法权益、 制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑, 施工企业均应对挂靠人的 行为负责, 目前实务中有观点认为挂靠人与被挂靠人对外承担连带责 任。但是, 不排除挂靠人假借施工企业虚构债务或以施工企业名义购买 物资、租赁设备等。因此, 处理该类问题既要保护合同相对人权益, 又 要避免合同相对人与挂靠人恶意串通损害施工企业利益, 处理路径应从 表见代理出发。 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷 案件若干问题的指导意见》第十二条规定:当前在国家重大项目和承包 租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较 明显的行业领域, 由于合同当事人采用转包、分包、转租方式, 出现了 大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形, 并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此, 人民法院 应当正确适用《合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定, 严格认 定表见代理行为。
按照《合同法》第四十九条的规定, 结合最高人民法院相关指导意 见内容, 表见代理成立的构成要件应当包括以下几个方面: 第一, 行为 人的无权代理行为 (没有代理权、超越代理权或者代理权终止) 在客观 上具有代理权的表象, 且产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代 理人风险控制能力范围内; 第二, 行为人在设立民事法律关系时以被代 理人名义为民事行为; 第三, 相对人善意且无过失地相信行为人有代理 权。
具体到本案中, 首先, 关于是否在客观上具有代理权表象, 客观表 象形成的时间须在行为人以被代理人的名义与相对人发生交易时, 而不 能以事后产生的一些事实基础推定行为人先前的行为具有代理权的客观





表象, 本案中张某生在与经营部发生买卖合同关系时不具有代理权的表 象, 亦不能通过订立合同之后的送货行为, 推定张某生具有代理权的表 象。其次, 张某生在与经营部建立买卖合同关系时是以自己名义为之, 不符合表见代理构成要件中第二条。综上, 张某生的行为不构成表见代 理。
编写人: 江苏省无锡市锡山区人民法院 吴修贵