——杨某明诉钱某伟等商品房买卖合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省无锡市中级人民法院(2016)苏02民终4775号民事裁定书 2.案由:商品房买卖合同纠纷
3.当事人
原告(上诉人):杨某明
被告(被上诉人):钱某伟、陶某琴、陶某甲、陶某乙、无锡孚森之 星科技有限公司(以下简称孚森公司)
【基本案情】
2012年7月6日,钱某伟与江苏天福房地产开发有限公司(以下简称天 福公司)订立商品房买卖合同,购买宜兴市竹海锦城××幢101号、102号 预售商品房, 101号房价款为4114391元,首付款为2414391元;102号房价 款为3963023元,首付款为2313023元。同日,陶某琴与天福公司订立商品 房买卖合同,购买宜兴市竹海锦城××幢103号、104号预售商品房,103 号房价款为6071863元,首付款为3521863元;104号房屋价款为3963023
元,首付款为2313023元。上述商品房预售合同均于2012年7月6日备案, 合同约定除首付款外的剩余房款由买受人在备案之日起七日内办理银行 贷款支付,房屋的交付期限为2013年1月1日前。2014年12月17日,杨某明





与钱某伟、陶某琴、陶某甲订立协议,协议约定:确认陶某甲结欠杨某明 借款合计1800万元,其中本金1200万元,利息600万元;钱某伟、陶某琴将 上述四套预售房屋转让给杨某明,杨某明对房屋现状了解并愿意接受该 房屋;四套房屋用于抵偿陶某甲结欠杨某明的本金债务800万元,杨某明 另向钱某伟、陶某琴支付600万元并承担尚未归还银行的按揭贷款,600 万元分期支付,协议订立后的15日支付200万元,于2015年6月30日前支付 200万元,办妥产权更名或变更登记手续完毕后十日内支付200万元;杨某 明按照银行要求足额偿还银行贷款,在所述房屋项目具备交付条件的情 况下,钱某伟、陶某琴应在符合法律法规规定的可以办理产权变更登记 的情况下,应无条件配合杨某明办理产权更名或过户变更登记手续。
2014年12月15日,陶某乙及孚森公司向出具担保书,在1600万元范围内承 担连带担保责任,担保范围包括1200万元本金损失、代偿房产贷款及本 息损失、实际支付购房款及利息损失、追偿损失应支付的合理费用。协 议订立后,杨某明向陶某琴支付了200万元。
审理中,杨某明称协议订立时,钱某伟、陶某琴仅同意将房屋抵偿部 分债务,其当时考虑拿到一点是一点,就同意了该方案;协议订立时,其知 道房屋的情况,也到实地看过,因开发商延期交付,双方无法确定具体的 交付、过户时间,故未作相关约定,更名亦因存在按揭贷款而无法办理, 但钱某伟、陶某琴承诺近期开发商可以交付,故其接受了该协议。钱某 伟、陶某琴表示在订立协议时未作关于近期交付的承诺。
审理中,本院于2016年6月13日至宜兴市竹海锦城楼盘了解情况,天 福公司前销售经理严京雨表示该楼盘因开发商原因,至今未交付验收。
【案件焦点】
杨某明与陶某琴、钱某伟、陶某乙等所签协议是否合法有效。 【法院裁判要旨】





江苏省无锡市惠山区人民法院经审理认为:本案所涉的协议系因抵 偿陶某甲结欠杨某明的债务而产生,但协议涉及的抵偿债务金额仅800万 元,杨某明需另行支付购房款并承担银行按揭贷款偿还义务,相关购房款 与银行按揭贷款金额已超过债务抵偿金额,该协议的性质应为房屋买卖 合同。该协议订立时,协议涉及的房屋已经处于延期交付的状态,双方均 对房屋情况有所了解。双方亦未在协议中约定更名、交付或过户的具体 时间。杨某明称协议订立时陶某琴、钱某伟承诺近期交付,但无证据证 明。该协议系各方真实意思表示。《最高人民法院关于审理买卖合同纠 纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定:当事人一方以出卖人 在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法 院不予支持。陶某琴、钱某伟订立协议时持有商品房买卖合同并登记备 案,虽未办理权属登记而取得所有权,但协议并不因此而无效。《中华人 民共和国城市房地产管理法》第三十八条虽然规定了未依法登记取得权 属证书的房地产不得转让,但该规定系对房地产过户等处分行为的规制, 并不影响合同本身的效力。综上,本案诉争的协议书系各方真实意思表 示,并不违反法律强制性规定,亦不损害国家、集体和他人合法利益,协 议书合法有效。杨某明的各项诉讼请求缺乏事实及法律依据,本院不予 支持。
江苏省无锡市惠山区人民法院依照《最高人民法院关于审理买卖合 同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款之规定,判决如下:
驳回杨某明全部诉讼请求。
杨某明因不服一审判决向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉,因 未按时缴纳上诉费,无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉 讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用<中 华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十条之规定,裁定:
按上诉人杨某明自动撤回上诉处理。





【法官后语】
本案的争议焦点为杨某明与钱某伟、陶某琴等人所签协议(以下简 称协议)是否合法有效。在本案中,判断本案所涉协议的效力,需要解决 以下三个问题:1.协议的性质;2.杨某明的意思表示是否真实;3.协议是 否因钱某伟、陶某琴未取得权属证而无效。
一、关于协议的性质
杨某明与钱某伟、陶某琴等人所签署的协议中,杨某明取得房屋的 对价包括支付购房款、承担按揭贷款及800万元借款债权冲抵。各方签 署协议的主要目的在于解决陶某甲所欠杨某明800万元借款债务。该协 议既有买卖的内容,也有抵债的内容,其性质究竟是以物抵债还是房屋买 卖,抑或二者混同的协议,是本案一项具有争议的基础性问题。该协议不 同的性质属性决定了不同的效力审查路径。故本案要解决本案协议的效 力问题,首先需要对协议的性质进行识别。
所谓以物抵债协议,是在法律行为层面,当事人约定以他种给付替代 原定给付的协议。我国法律对此并无明文规定,欠缺构成要件,也缺乏法 律效果规范,该种合同属于非典型合同。对于以物抵债协议的认识,对于 未届清偿期的以物抵债协议,一般认为实质是流质条款,系无效合同。对 于已届清偿期的以物抵债协议,理论上有三种认识:实践合同说,也
即“代物清偿说”,即只要尚未履行物权转移手续,以物抵债协议不成
立。诺成合同说,以物抵债协议属于诺成合同,不以现实的物权转移为要 件。处分行为说,处分行为相对负担行为。负担行为系创设权利义务的 行为,处分行为则直接发生权利变动的法律行为。该说认为以物抵债系 以他种给付取代原定给付,系在原有债之关系基础上财产权利的变动,符 合处分行为的构成要件。故以物抵债并非合同法意义上的契约,而属于 处分行为。
在司法实践中,江苏省高级人民法院于2014年4月14日发布的《关于





以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》认可了此种观点,认为债务期 限届满后形成的以物抵债协议,如未办理物权转移手续,债权人要求继续 履行以物抵债协议或者要求确认所抵之物归自己的,法院应驳回诉请;如 已办理了物权转移手续,要求确认无效的,法院不予支持。最高人民法院 发布的第15批指导性案例之72号案例(以下简称72号案例):汤龙、刘新 龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买 卖合同纠纷一案中,法院认为借款合同双方当事人协商一致,终止借款合 同关系,建立商品房买卖合同关系,将借款本金及利息转为已付购房款并 经队长清算的,在不存在《合同法》第五十二条规定的情况下,该商品房 买卖合同具有法律效力。实务界普遍认为,该指导案例认可了以物抵债 协议的诺成性质。
72号案例与本案情况类似,均是债务到期时候,当事人之间以建立房 屋买卖合同终止原先的债权债务关系,并约定将借款债权作为购房款进 行冲抵。笔者认为,以72号案例确立的裁判规则作为承认以物抵债协议 诺成性的依据略有不妥。此种情况实质系构成债之更改,即双方当事人 建立新的债权债务关系以消灭原先的债权债务关系。而以物抵债实质系 代物清偿,即以他种给付取代原定给付。前者新债成立生效即宣告旧债 的消灭。后者即便形成代物清偿协议也不意味着旧债的消灭,需要实际 履行才发生旧债消灭的法律效果。在此意义上,以物抵债协议仍为实践 性合同,但是双方如在协议中约定协议成立即旧债消灭,则该协议已不再 是以物抵债协议,而转化为买卖合同。故以物抵债协议效力的审查与买 卖合同效力的审查应有不同的审查路径。基于防止虚假诉讼的需要,无 论是以物抵债协议还是买卖合同,债务的真实性以及物债金额的匹配仍 应是法官审查的要点。但是以物抵债协议中,物权是否实际转移系审查 要件,买卖合同则不以物权实际转移作为审查要件。
本案中,杨某明与钱某伟、陶慧琴所签协议中,除了以对陶某甲的
800万元债权作为购房款进行冲抵,其还需另行支付购房款并承担按揭贷





款,并明确约定了陶某甲所欠800万元债务消灭,协议双方互负权利义务, 系典型的房屋买卖合同。该房屋买卖合同属于债的更改,一旦成立生效 原债即消灭。故对于本案协议审查,应遵循房屋买卖合同的审查路径,房 屋买卖合同属于诺成性合同,并不以物权的实际转移作为生效要件。
二、杨某明意思表示是否真实
协议签订时,房屋已经处于延期交付的“烂尾”状态,杨某明对房屋 的现状也有所了解。双方未在协议中约定“过户交付”时间正是基于对 房屋现状了解的基础之上。双方就房屋交付、更名或过户作出的约定应 视为远期约定,协议类似于远期合约,合同标的具有预期性,合同目的为 预期将来取得房屋。故可以认定,杨某明在签订协议时是基于真实的意 思表示。
三、协议是否因钱某伟、陶某琴未取得房屋权属证书而无效
杨某明主张协议无效的理由在于钱某伟、陶某琴未取得房屋权属证 书,既属于无权处分,也违反了《城市房地产管理法》第三十八条的相关 规定,故协议无效。这里有两个问题,1.钱某伟、陶某琴是否为无权处
分,协议是否因无权处分而无效;2.《城市房地产管理法》第三十八条是 否系导致合同无效的效力性强制性规定。
关于第一个问题,法律行为分为负担行为和处分行为。负担行为是 一个人相对于另一人承担为或不为一定行为义务的法律行为。处分行为 指直接作用于某项现存权利的法律行为。负担行为和处分行为相互独
立,其效力应遵循不同的路径进行判断。当事人具有处分权并非负担行 为的效力前提,而是处分行为的效力前提。《最高人民法院关于审理买 卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定:当事人一方 以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效 的,人民法院不予支持。如上文所言,协议应定性为买卖合同,故可以适 用该司法解释的相关规定。本案中,钱某伟、陶某琴在签订协议之前已





与案涉房屋开发商签订了商品房买卖合同且办理了网签备案,已经是稳 定唯一的买受人,对于将来取得房屋能够有稳定的预期。本案协议亦约 定了房屋在能够交付过户的情况下,由钱某伟、陶某琴协助办理交付过 户,说明协议并不要求钱某伟、陶某琴在未取得处分权的情况下进行处 分。综上,虽然签订协议时钱某伟、陶某琴尚未取得涉案房屋的实际占 有与控制,也未取得房屋的权属证书,但并不影响协议的效力。
关于第二个问题,《城市房地产管理法》第三十八条规定了未依法 登记取得权属证书的房地产不得转让。该条文并非对合同效力产生影响 的效力性强制性规定。理由如下:1.房地产交易本身不为法律所禁止,
《房地产管理法》的立法目的在于规范交易秩序,而非打击禁止房地产 交易。2.房屋买卖合同所指向的权利义务并非仅仅是房屋转让,还涉及 其他合同利益,如本案所涉的债权冲抵、违约损失等,如因此否认合同效 力,将导致利益失衡。3.此处的“不得转让”系基于房地产管理秩序的 考虑,对房屋的过户作出的规制,属于合同履行范畴,即对于处分行为的 规制。这种规制只需由房地产管理部门不予登记过户即可达到规制目
的,无须因此否定负担行为即合同行为的效力。综上,《城市房地产管理 法》第三十八条应为管理性规定,并不对协议效力产生影响。
编写人:江苏省无锡市惠山区人民法院 顾正阳