——叶某诉深圳市坪山区规划土地监察局行政强制执行案
【案件基本信息】 1.裁判书字号
广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03行终856号行政判决书
2.案由：行政强制执行纠纷 3. 当事人
原告（被上诉人）：叶某
被告（上诉人）：深圳市坪山区规划土地监察局（以下简称坪山规 土监察局）
【基本案情】
“长隆世居”客家围屋建于1794年， 占地面积为6485平方米，整体结 构和布局保存较为完好，位于深圳市龙岗区坑梓街道金沙社区金沙居民 小组。2012年第三次全国文物普查时，“长隆世居”被原坪山新区公布为 未定级不可移动文物。原告的祖屋为“长隆世居”客家围屋的一角，仅占 一小部分。原告的祖屋年久失修，仅剩外墙四壁，内墙坍塌仅剩一米多 高。
2016年3月15日，原告通过原坪山新区坑梓办事处文体服务中心向 原坪山新区公共事业局申请维修加固祖屋。2016年3月29日，原坪山新 区公共事业局作出回复，内容为：一、根据《广东省实施〈中华人民共 和国文物保护法〉办法》第二十一条的规定，原则同意原告出资对其自 己所属物业进行加固、保养、维护，对不可移动文物进行修缮、保养、 迁移，必须遵守不改变文物原状的原则，且必须遵守相关其他国家法
律、法规，且施工中不得乱建、超建，同时设计施工图纸需报备。但原 告没有进行图纸报备。
原告向被告申请对祖屋进行修缮，被告于2016年5月27日作出回 复，告知原告其没有相关审批职责。
2016年8月24日，被告发出《责令停止（改正）违法行为通知
书》，内容为：原告没有取得《建设工程规划许可证》，于2016年8月 24日被发现在“长隆世居”施工建设（老屋修缮）。根据《中华人民共和 国行政处罚法》第二十三条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四 条规定，责令原告立即停止违法行为，并于2016年8月29日前自行拆除 新建砖墙，逾期不拆除的将根据有关法律规定实施行政处罚，并可根据 需要采取行政强制措施。被告将《责令停止（改正）违法行为通知书》 交给现场工人。后原告未自行拆除，被告于2017年1月17日，将原告新 建的五面内墙拆除。
另查明：1.深圳市规划和国土资源委员会坪山管理局针对法院就原 告“长隆世居”祖屋的施工是否需要取得建设工程规划许可证的询问，回 复称：（1）根据《中华人民共和国文物保护法》第二十一条规定，若 对该文物进行修缮或保养，相关事项需报文物保护主管部门批准；
（2）根据《中华人民共和国文物保护法》第二十二条规定，若文物已 经全部损坏，需进行重建，相关事项需由文物保护主管部门报区或市政
府批准。相关规划审批事宜需遵守《中华人民共和国城乡规划法》和
《深圳市城市规划条例》的有关规定。2.深圳市坪山区文体旅游局承接 原坪山新区公共事业局文物保护的管理职能。深圳市坪山区文体旅游局 针对法院就原告的建设行为属于修缮还是重建的询问，回复称：“长隆 世居”整体作为未定级不可移动文物， 占地面积6485平方米，整体结构 和布局保存较为完好，原告自有权属部分的祖屋为“长隆世居”整体围屋 的其中一小部分。根据原告提交的申请资料显示，其对自有权属部分祖 屋维修加固属局部维修。
【案件焦点】
被告是否具有对原告“长隆世居”祖屋的施工行为进行查处的职权。 【法院裁判要旨】
广东省深圳市盐田区人民法院经审理认为：《中华人民共和国城乡 规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主城管 部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。第三十一条第二款规定， 历史文化名城、名镇、名村的保护以及受保护建筑物的维护和使用，应 当遵守有关法律、行政法规和国务院的规定。根据《中华人民共和国立 法法》第九十二条所确立的法律适用原则，相对于城乡规划主管部门具 有的对城乡规划的监督管理职权而言，文物主管部门对受保护建筑物的 维护、使用的管理权属于特别权限。对受保护建筑物的维护、使用应当 优先适用文物保护方面的法律规定。文物保护法没有要求未定级不可移 动文物的修缮应当报规划部门批准，并且，对于违法擅自修缮不可移动 文物的行为，也应由文物主管部门负责查处，坪山规土监察局不具有对 叶某祖屋的建设行为进行查处的职权。
广东省深圳市盐田区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条第四项、第七十四条第二款第一项之规定，判决：
确认坪山规土监察局拆除叶某祖屋内墙的行为违法。 二审法院同意一审法院裁判意见。
【法官后语】
目前法律对于行政机关的职权范围的规定已较为明确，行政机关故 意违背法律的明确规定而越权行政的情况较少，但在个别领域，当行政 职权存在交叉的时候，行政职权的判断则涉及法律适用的选择问题，较 为复杂，本案即一例。
一、本案审理之困境
本案涉及的建筑为有两百多年历史的“长隆世居” ，该建筑在2008年 全国文物普查时被登记为不可移动文物。原告主张其修缮已经征得辖区 文物主管部门同意，依据文物保护法，被告无权进行查处。被告认为， 原告没有取得《建设工程规划许可证》，是擅自毁损文物后实施的违法 建设行为，依据《深圳经济特区规划土地监察条例》，被告具有对原告 规划违法行为进行查处的职责。因此，应当依照哪部法律来确定被告是 否具有对原告建设行为进行查处的职责是双方争议的核心。
《中华人民共和国立法法》第九十二条规定，同一机关制定的法
律、行政法规、地方性法规、 自治条例和单行条例、规章，特别规定与 一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适 用新的规定。《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规 范问题的座谈会纪要〉的通知》规定，同一法律、行政法规、地方性法
规、 自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和 特别规定的，优先适用特别规定。因此，法律适用的一般规则为：同一 部法律或法规中，特别条款优于一般条款；同一位阶的不同法律或法规 中，特别法优于一般法。本案特殊之处在于，《中华人民共和国文物保 护法》是全国人民代表大会常务委员会制定的，《深圳经济特区规划土 地监察条例》是经济特区法规，并不能简单运用上述规则确定应当适用 的法律。因此，只有把本案转化成能适用上述规则的情形才能解决被告 是否具有职权的问题。
二、案件破解之出路
《深圳经济特区规划土地监察条例》是经济特区法规，是对深圳经 济特区范围内规划土地监察工作的规定。其第二条明确规定，本条例所 称规划土地监察，是指规划土地监察机构对公民、法人和其他组织遵
守、执行城市规划和土地管理法律、法规、规章的情况进行监督检查， 并依法对违反城市规划法律、法规、规章的行为和违反土地管理法律、 法规、规章的行为进行查处的行政执法活动。综观全文，该条例仅仅对 主管部门、执法程序等结合深圳实际作出了变通规定，对于违反城市规 划法律、法规的情形并未作出特殊规定。因此，判断原告的建设行为是 否合法的依据仍是城市规划法律、法规，即包括城乡规划法。据此，原 告的建设行为是否违反了城乡规划法成为厘清被告职权的关键。
《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地 方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。 第三十一条第二款规定，历史文化名城、名镇、名村的保护以及受保护 建筑物的维护和使用，应当遵守有关法律、行政法规和国务院的规定。 根据同一部法律中，特别条款优于普通条款的法律适用规则，本案
的“长隆世居”作为未定级不可移动文物，对其监督管理应当优先适用文
物保护方面的法律规定。
那么，《中华人民共和国文物保护法》有没有规定本案建设行为需 要办理《建设工程规划许可证》，以及违反规定相应的查处职责由谁负 责呢？《中华人民共和国文物保护法》中相关条款为第二十一条和第二 十二条。根据第二十一条规定，对未核定为文物保护单位的不可移动文 物进行修缮，应当报登记的县级人民政府文物行政部门批准。根据第二 十二条规定，不可移动文物已经全部毁坏的，需要在原址重建的，按照 文物级别，征得国务院文物行政部门同意后，报省、 自治区、直辖市人 民政府批准或者报国务院批准。本案虽然原告祖屋内墙坍塌，但外墙完 好，且其仅占“长隆世居”6485平方米建筑群的一小部分，故原告的建设 行为应当认定为修缮而不是重建，原告修缮“长隆世居”祖屋并不需要取 得建设工程规划审批手续，并且，原告的修缮行为已经经过文物主管部 门批准，原告没有违反城乡规划法。根据《中华人民共和国文物保护
法》第六十六条规定，对于违法擅自修缮不可移动文物的行为，也是由 文物主管部门按照违法行为的情节作出责令改正、罚款等行政处罚。因 此，被告没有对原告的修缮行为进行查处的行政职权。
三、本案其他需要说明的问题
1.在涉及行政管理专业领域的问题，法院的司法权应当保持适当的 谦抑。为审慎认定原告行为的性质，合议庭曾向“长隆世居”所在辖区的 文物主管部门发函询问，最终，法院在案件整体事实的基础上采纳了文 物主管部门的意见，认定原告对其祖屋的施工行为属修缮。
2. 由于本案较为新颖，合议庭曾查阅中国裁判文书网，并未查到相 同案件，仅有一宗类似案件即黄某诉北京市规划和国土资源委员会不履 行法定职责案[7] ，该案针对黄某主张北下关娘娘庙无证施工的举报，法
院认为，北下关娘娘庙属于在册文物，对其进行迁移、拆除应由文物部 门审批，并非由北京市规划和国土资源委员会监管、查处。虽然此类案 件目前全国仅此一例，但在一定程度上能反映出法院对不可移动文物的 修缮、迁移是否需要规划审批的观点。
3.事实上，“长隆世居”已存在两百多年，有关城市规划的法律、法 规近几十年才颁布实施，要求对早已存在的不可移动文物按照现代法律 进行规划审批，有本末倒置之嫌。本案涉及的是未定级的不可移动文
物，文物是不可再生的资源，全社会都有保护的义务。因此，在依法查 处违反规划行为和依法保护文物两种价值的选择中，法院最终选择了依 法保护文物的价值取向。
编写人：广东省深圳市盐田区人民法院 孙静
