——周甲诉某镇人民政府不履行法定职责案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省南通市中级人民法院(2019)苏06行终679号行政判决书 2.案由：不履行法定职责纠纷
3. 当事人
原告(上诉人):周甲
被告(被上诉人):某镇人民政府(以下简称某镇政府) 第三人(被上诉人):周乙
【基本案情】
周甲户与周乙户东西相邻。2017年2月，周甲向某镇政府提交《展行职责 申请》,请求某镇政府重新丈量土地，恢复1997年农村二轮承包周甲责任田西
206
中国法院2022年度案例 ·行政纠纷
边原有的2尺5寸的人行道路，拆除公共道路上的一切违章违建。因某镇政府 未履行查处职责，周甲于2017年诉至江苏省如东县人民法院，该院认为，周甲 履职申请所涉围墙不属于某镇政府应当子以查处的情形，遂于2017年11月29 日判决驳回周甲的诉讼请求。周甲不服，上诉至江苏省南通市中级人民法院， 该院认为，案涉围墙属于构筑物，某镇政府未正确履行职责，遂于2018年4月 13日判决撤销一审判决，责令某镇政府对周甲的申请事项予以调查处理。2018 年6月13日，某镇政府作出《关于对周甲申请事项的调查处理报告》,认为某 镇政府会同城建、土管等部门，对周甲投诉的周乙护土墙、宅基地等问题进行 了多次查勘、讨论，查明护土墙位于周乙住宅地东侧，2005年周乙为防止水土 流失，其在住宅地东侧砌了1米左右的护土墙，为保障护土墙安全，周乙又在 护土墙东侧加了常规支撑点，以防倒塌。因周甲出行路在东边，周乙所砌护土 墙对周甲及其他村民的正常生产生活没有影响，且护土墙在农村确实存在。
另查明，周甲与周乙曾因排除妨碍纠纷诉至江苏省海安市人民法院，2016 年1月8日，该院判决驳回周甲的诉讼请求。周甲不服，提起上诉。2016年6月 13日，江苏省南通市中级人民法院判决认定：周乙于2005年左右在其与周甲之 间的集体共用土地上建造围墙，多年来，周甲户一直自东边出行，如其认为通过 周乙门前道路通行更为便利，应当与周乙户友好协商解决，现有证据亦不足以 认定对周乙建造的围墙有排除妨害的现实必要性。故驳回上诉，维持原判。周 甲仍不服，提起申诉，江苏省高级人民法院经审理依法作出驳回申诉通知书。
【案件焦点】
针对周甲的举报，某镇政府是否存在不履行法定职责的情形，其所作调查 处理报告依据是否充分。
【法院裁判要旨】
江苏省南通经济技术开发区人民法院经审理认为：案涉围墙已被生效文书 确认属于城乡规划法调整对象的构筑物，但周甲曾与周乙因排除妨碍纠纷向法 院提起民事诉讼，该案件经一审、二审、再审，三级法院均认定现有证据不足
十一、不及行法定职责 207
以认定周乙建造的围墙有排除妨害的现实必要性。周甲多年来一直自东边出行， 案涉围墙对周甲出行不造成实际影响。
江苏省南通经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条之规定，判决如下：
驳回周甲的诉讼请求。
周甲不服，提出上诉。江苏省南通市中级人民法院经审理认为：对于农村 居民建设的构筑物，如果行政机关经调查发现确实不影响规划，且对周边邻居 不造成影响，从而作出不予查处或者不予拆除的处理决定，可以认定行政机关 已经履行了相应的职责。
第一，案涉挡土墙对周甲的通行权不造成影响。生效民事判决认为，周甲 户一直自东边出行，如其认为通过周乙门前道路通行更为便利，应当与周乙户 友好协商解决，现有证据亦不足以认定对周乙户建造的围墙有排除妨害的现实 必要性。第二，周甲主张的通行权并不因案涉挡土墙的拆除而必然实现。现场 勘查发现，周甲户如从西边道路步行向南，挡上墙存在与否对其并无影响，如 汽车通行，即使挡土墙被拆除，也需要在集体共用土地及水塘上修建水泥道路， 才存在汽车通行的可能，更何况道路也不可能紧贴挡土墙的墙根修建。周甲主 张的通行权并不因案涉挡土墙的拆除而必然实现。第三，某镇政府作出的调查 处理报告与生效判决并不冲突。生效行政判决认为，案涉围墙属于构筑物并受 相关的规划管理法律法规调整，但对于案涉围墙是否属于违法建设、如何处理 的问题，需要某镇政府调查后作出处理决定。某镇政府收到判决书后，组织住 建、城建、土管等部门到现场勘测，召开会议讨论，认定案涉挡土墙对周甲及 其他村民的正常生产生活没有影响，决定对案涉挡土墙不予查处。这一结论与 生效民事判决及现场查看的情况相符，结论并无不当，所作处理体现了尊重历 史、面对现实的原则，最大限度地保障了两户的权益。
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九 条第一款第一项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
208
中国法院2022年度案例 ·行政纠纷
【法官后语】
土地作为农业生产的基本要素，不仅是农民最基本的生产生活资料，也是 农村最主要的可利用资源。长期以来，农村违法占地建设建、构筑物是导致土 地“非农化”“非粮化”的重要原因。严守耕地红线、切实保护耕地资源是审 理涉农村违法建设行政案件的基本原则。但是，农村违法建设原因纷繁复杂， 不仅涉及法律问题，还涉及事实问题以及历史遗留问题。因此，针对农村违建 行为不能“一刀切”,而应当根据具体情况，因时、因地制宜，分类处置违法 建设。
1.农村违法建设行为的主要成因及表现
农村违法建设主要表现在以下几个方面：一是农村居民未批先建、少批多 建建、构筑物。有的村民基于人口增加、改善居住条件等需要，在审批面积基 础上，不断以翻建、改建住房的方式，扩大住宅占地范围，或者为了方便生产 需要，未经批准在耕地内建设挡土墙、仓库、厕所等构筑物。二是土地流转导 致土地性质“非农化”。随着农村剿余劳动力向城市转移，承包土地闲置，部 分农民把本应耕种的土地租给他人开办企业、工厂。三是部分休闲农庄、农家 乐在实际经营过程中，违背不改变土地性质的承诺，建设永久性建筑，硬化土 地、破坏耕作层，形成所谓的“大棚房”问题。
2.农村违法建设中的当事人权益保护
查处农村违法建设旨在保护土地资源，但并不意味着违法行为人的权利一 概不予保护。在切实保护耕地的前提下，要严格甄别并保护当事人可能存在的 正当财产权益和程序权利，不能因为当事人实施了违法建设行为，就将其合理 诉求拒之门外。一是违法建筑的合法原材料应予保护。违法建筑本身不受法律 保护，但组成建筑物的原材料属于当事人的合法财产，如果行政机关采用不合 理的方式强制拆除违法建筑，造成不当损害的，应当承担赔偿责任。二是不得 剥夺正当程序性权利。在查处违法建设案件的过程中，行政机关应保障当事人 陈述、申辩以及要求听证等权利。作出限期拆除的处罚决定时，应当根据建筑 物的性质给予当事人合理的拆除期限，以便当事人最大程度地减少可用建材的
十一、不履行法定职责 209
损失，充分腾空屋内财产。三是征地拆迁中的合理补偿。在征地拆迁过程中， 拆迁人对于违法建设的建筑物、构筑物并非一概不予补偿，而是通常按建材回 购价、对附属设施给予一定补偿。法院应当区分日常行政管理过程中的违法建 设查处与拆迁过程中的违法建设查处，根据违法建筑形成过程中各方面的责任 大小，确定适当比例，基于当事人合理的行政补偿或者行政赔偿。
3.对查处农村违法建设中行政自由裁量权的审查
行政诉讼以合法性审查为原则，但机械式的合法性审查不能满足实践需求， 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项规定了“明显不当的”行政行 为属于可撤销行为。这是一种适度的合理性审查，是对合法性审查的有益补充。 虽然在违法建设的查处中，严格执法可避免选择性执法、执法不统一的情况出 现，但是也可能导致执法“一刀切”的局面。对于一些争议较大、存在历史原 因的农村违法建设，还是应当根据个案的具体情况判断是否“严重影响规划”, 因地制宜、因时制宜、分类处置违法建设。行政自由裁量权遵循的依法原则、 程序正当原则以及比例原则，都旨在追寻一种符合社会道德和客观规律的、多 数社会成员认同的合理性。因此，如行政机关对形式上是违法建设的行为不予 查处时，应当符合自由裁量的目的。
实践中，农村违法建筑成因较多，有的是家庭人口增加，但基层组织已不 再批准建房，有的是规划不合理，需要相应建、构筑物满足生产生活需要。在 此情况下，应当从有利生产、方便生活且不影响周边环境、邻居等角度出发， 综合施策、客观看待，消解法律的稳定性与现实的多样性之间的紧张关系。如 本案中，某镇政府认定案涉挡土墙对周甲及其他村民的正常生产生活没有影响， 这一结论与生效民事判决及法院至现场查看的情况相符，体现了尊重历史、面 对现实的原则。
编写人：江苏省南通市中级人民法院 张祺炜 金保阳
