——中铁十八局诉信德唯公司保证合同案
【案件基本信息】


1.裁判书字号


北京市第一中级人民法院（2019）京01民终2754号民事判决书


2.案由：保证合同纠纷


3.当事人


原告（上诉人）：中铁十八局


被告（被上诉人）：信德唯公司


第三人：怡基公司


【基本案情】


2013年8月20日，主包商与中铁十八局（分包商）就某项目工程签 订《分包合同》。2014年7月22日，中铁十八局科威特公司（承包商）





与怡基公司（分包商）就前述《分包合同》项下项目签订了《钢结构 分包合同》， 约定：承包商将《分包合同》项下工程中的钢结构工程 分包给分包商，合同包干价为KD701104.20，分包商应以无条件保函 信件形式向承包商出具一份履约保函，金额为KD70110.42，保函形式 应为中国的银行或保险公司提供保函；分包商还需提交由中国银行或 保险公司提供银行的金额为合同额的20%（即KD140220.84）的预付款 保函或保证信函，其条款应被承包商确认接受，其后，承包商向分包 商支付相应预付款。


怡基公司与信德唯公司分别签订《承包商履约委托保证合同》《预 付款委托保证合同》， 约定由信德唯公司以连带保证方式向发包人提 供工程履约担保及预付款担保；保证范围为怡基公司未履行主合同约 定的义务给发包方造成的实际损失；信德唯公司需在怡基公司支付担 保费之日起1日内向发包人出具《承包商履约保函》及《承包商预付款 保函》。


信德唯公司向中铁十八局科威特公司（发包方）分别出具《预付款 保函》及《履约保函》。其中，《预付款保函》载明：信德唯公司承 诺在收到发包方的书面索赔通知时，信德唯公司将立即支付索赔金额 （最高限额不超过KWD140220.84），不论就基础合同有任何争议， 或者怡基公司要求信德唯公司不予支付；本保函受中华人民共和国法 律约束及解释。《履约保函》载明：保证人保证在收到受益人于保函 有效期内提交的索赔文件及承包人未履行上述合同的书面索赔证明及 本保函正本后7个工作日内， 向受益人偿付金额不超过KWD70110.42 的履约保证金；本保函适用于中华人民共和国法律。





审理中，中铁十八局与怡基公司均确认钢结构分包合同已无法继续 履行，但双方就合同履行不能的责任问题尚未达成一致。


信德唯公司在出具涉案保函时不具有相应《融资性担保机构经营许 可证》，信德唯公司亦确认其不具有金融机构的相关资质与牌照。

【案件焦点】


《预付款保函》和《履约保函》是否构成“先付款，后争议”的独立 保函。

【法院裁判要旨】


北京市海淀区人民法院经审理认为：本案所涉《预付款保函》及 《履约保函》不宜认定为独立保函，理由如下：

首先，中铁十八局与怡基公司签订的《钢结构分包合同》中约定， 怡基公司需要向中铁十八局提供的保函是“由中国银行或保险公司提 供”的银行保函或保证信函，本案中，出具《预付款保函》和《履约保 函》的信德唯公司显然不属于“银行或保险公司”的范围；其次，本案 所涉《预付款保函》和《履约保函》的开立人并非银行，亦非有权经 营融资性担保业务的非银行金融机构，其出具的《预付款保函》和 《履约保函》缺乏可适用《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规 定》来确认其独立性的依据；再次，本案所涉《预付款保函》及《履 约保函》系依怡基公司的申请开立，但怡基公司因申请开立保函而与 信德唯公司签订的两份“委托保证合同”中，载明的保证范围均为怡基





公司未履行主合同约定的义务给中铁十八局造成的实际损失，保证方 式均为“连带保证”，以上内容与独立保函性质特征不相符；最后，中 铁十八局确认其未按照合同约定向怡基公司支付全部预付款，但其在 本案中向信德唯公司主张的预付款数额却为其按照合同应当向怡基公 司支付的全部预付款，同时，《钢结构分包合同》履行不能的相关责 任尚不明确，中铁十八局是否享有索赔的权利尚无定论，此时中铁十 八局要求信德唯公司向其支付相应款项的主张有失公允。

综上，法院认为本案所涉《预付款保函》及《履约保函》不宜认定 为适用《独立保函规定》的独立保函。在此情况下，中铁十八局依据 《预付款保函》及《履约保函》直接要求信德唯公司支付相应款项及 利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。


北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五条， 《中华人民共和国担保法》第二条第二款、第六条，《最高人民法院 关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款、第三 款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：


驳回中铁十八局的全部诉讼请求。


中铁十八局不服一审判决，提起上诉。


北京市第一中级人民法院经审理同意一审法院裁判意见，依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判 决：





驳回上诉，维持原判。


【法官后语】


独立保函具有不依赖基础合同独立性和“单证相符”的单据性特点， 因此，独立保函不同于我国传统担保法律体系中以从属性为基本特征 的担保形式，其在商事实践中的运用也容易产生欺诈和滥用权利等现 象。但独立保函所附带的金融性、便利性、高效性等特点，使得其在 商事交易，尤其是国际商事交易中被大量使用。为正确审理实践中发 生的独立保函纠纷，最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理独 立保函纠纷案件若干问题的规定》， 将独立保函规定为“银行或非银行 金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请 求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最 高金额内付款的承诺”。


前述规定出台后，非金融机构的担保公司等主体开立的“独立保函” 的效力，在理论与实践中主要存在两种观点。


第一种观点认为，当事人可通过约定，对担保合同的效力或从属性 作出例外约定。第二种观点认为，担保的从属性不能通过约定排除， 除法定的独立担保外，其他关于排除担保从属性的约定都不产生法律 效力。


本案判决采用了第二种观点。最高人民法院于2019年11月发布的 《全国法院民商事审判工作会议纪要》中亦采取了该种观点，其中明 确规定：“从属性是担保的基本属性，但由银行或非银行金融机构开立





的独立保函除外 …… 银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独 立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但 是，根据‘无效法律行为的转换’原理，在否定其独立担保效力的同 时，应当将其认定为从属性担保。”


综上所述，实践中，审查有关独立保函效力问题时，应首先审查保 函开立主体是否具有金融机构资质。


需要注意的是，《中华人民共和国民法典》第三百八十八条第一款 规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合 同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。 担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保 合同无效，但是法律另有规定的除外。第六百八十二条第一款规定， 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证 合同无效，但是法律另有规定的除外。对比《中华人民共和国担保 法》第五条第一款，《中华人民共和国民法典》在强调担保合同的从 属性、主合同无效则从合同无效的同时，将该条规定的“担保合同另有 约定的，按照约定”，更改为“法律另有规定的除外”，显然不允许当事 人约定排除担保效力从属性。


事实上，《中华人民共和国民法典》颁布前，否定约定独立担保条 款效力的规定，已散见于相关法律、纪要精神之中。《中华人民共和 国物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本 法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从 合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除 外。”否定了当事人关于排除物权担保从属性约定的效力。《全国法院





民商事审判工作会议纪要》第五十四条进一步明确，“从属性是担保的 基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外 …… 银 行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有 关排除担保从属性的约定，应当认定无效”。《中华人民共和国民法 典》颁布后，通过第三百八十八条第一款、第六百八十二条第一款的 统一表述，从法律层面明确否定当事人关于排除物权担保、保证担保 合同从属性约定的效力。至此，关于约定独立担保条款效力之争在法 律适用上终有定论，对于清除法律适用障碍、统一裁判尺度大有裨 益。

编写人：北京市海淀区人民法院 刘雨