——颜庆贵、黄华生诉柘荣县工商行政管理局等行政处罚决定及行 政复议决定案
【案件基本信息】 1.裁判书字号
福建省宁德市中级人民法院(2017)闽09行终27号行政判决书 2.案由:行政处罚决定及行政复议决定纠纷
3.当事人
上诉人(一审原告):颜庆贵、黄华生
被上诉人(一审被告):福鼎市人民政府、柘荣县工商行政管理局(以 下简称柘荣县工商局)、宁德市工商行政管理局(以下简称宁德市工商
局)
被上诉人(一审第三人):福鼎市总工会 【基本案情】
2009年11月23日,原告黄华生个人向柘荣县国土资源局提交竞买申 请,通过公开招投标竞拍取得柘荣县615西路25号国有建设用地使用权, 该土地面积为2204.8平方米,土地用途为综合用地,包括住宅和商业(批 发零售);2009年12月16日,原告与柘荣县国土资源局签订《国有建设用 地使用权出让合同》,并支付了土地使用权出让款810万元。2010年10 月20日,福建同辉机电设备有限公司(于2009年7月7日成立,股东为黄新
华、王超平)以委托原告竞拍土地拟建公司配套建筑为由,向柘荣县建设 局申请审批建设同辉小区,并请求对原规划方案(柘建函〔2008〕30号)
予以局部调整。2011年5月10日,柘荣县人民政府以专题会议纪要
(〔2011〕36号)的形式同意调整同辉小区规划设计方案,将原设定规划 三幢多层建筑调整为一幢12层高层建筑。2011年5月26日之后,原告相继 获得《建设用地规划许可证》《建设用地批准书》《建设工程规划许可 证》《国有土地使用权证》《建筑工程施工许可证》。2011年10月20
日,原告委托福建省闽东荣冠建设工程有限公司为施工单位开工建设同 辉小区,包括一幢12层建筑物共39套住房及道路、供水、供电、排污管 道、绿化等基础设施。2013年10月25日,原告为上述房产办理房屋所有 权初始登记,一至三层商业按层登记,四至十二层36套住宅按套登记,共 办理39本房产证,房屋所有权人均登记在原告黄华生名下。2013年11月5 日,原告将原有的一本《国有土地使用权证》分割成39本,亦全部登记在 原告个人名下。至案发之日,原告共对外出售同辉小区单元房16套,并将 这16套房屋过户到购房者名下,销售面积共计1852.32平方米,销售所得 共计8598778.5元。其中有13套房屋是在2013年8月5日前,即同辉小区尚 未竣工验收、原告尚未取得房屋所有权前已对外出售。
2014年11月18日,经上级机关交办,被告柘荣县工商局对原告涉嫌无 照经营房地产一案予以立案并进行调查取证。2015年2月2日,被告委托 宁德市闽宁价格认证评估有限公司对建房成本价格进行评估,根据宁德 市闽宁价格认证评估有限公司出具的《价格成本核算报告书》认定原告 开发建设同辉小区开发成本价为2397.72万元(征地费838.3万元+建安工 程费1559.42万元);2015年3月12日,被告向柘荣县地税局调取原告对外 出售的16套房屋的税收凭据,确认16套房屋缴纳的税收合计778189.55
元,由此认定同辉小区开发成本价为每平方米3869.79元(2397.72万元÷ 可售面积6196平方米),原告违法所得为652499.54元(销售所得
8598778.5元-开发成本每平方米3869.79元×已售面积1852.32平方米- 税收778189.55元)。2015年3月27日,被告向原告送达《行政处罚听证告
知书》,经原告申请,2015年4月10日被告依法组织了听证,原告黄华生及 委托代理人吴伏平、兰细贤到会参加了听证。听证后,被告经过集体研 究和审批,于2015年4月13日作出柘工商处字〔2015〕06号《行政处罚决 定书》,认定原告未经工商行政管理部门核准登记取得营业执照,擅自从 事房地产开发建设并对外销售,该行为违反了《无照经营查处取缔办
法》 (已被自2017年10月1日起施行的《无证无照经营查处办法》所废
止)第二条和《城市房地产管理法》第三十条的规定,依据《无照经营查 处取缔办法》第十四条第二款、《城市房地产管理法》第六十五条、
《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定,对原告作出如下 处罚:1.责令停止房地产开发经营活动;2.没收违法所得652499.54元;3. 罚款652499.54元。该《行政处罚决定书》于2015年4月17日送达原告。 原告不服,向被告宁德市工商局申请行政复议,被告于2015年6月17日受 理后,依法通知柘荣县工商局提交作出行政处罚的证据、依据和有关材 料,并延长审理期限至2015年9月14日。被告于2015年9月10日作出(宁) 工商复字〔2015〕4号《行政复议决定书》,维持了柘荣县工商局作出的 柘工商处字〔2015〕06号行政处罚决定。原告不服,遂引发本案诉讼。
【案件焦点】
1.被告认定原告实施房地产开发经营行为的事实是否清楚;2.《城 市房地产开发经营管理条例》是否适用本案。
【法院裁判要旨】
福建省福安市人民法院经审理认为:根据《城市房地产管理法》和 《城市房地产开发经营管理条例》的规定,进行城市房地产开发经营的 主体必须是房地产开发企业,自然人无权进行城市房地产开发。原告在 未经工商行政管理机关核准登记,领取营业执照的情况下,个人对柘荣县 615西路25号2204.8平方米土地,以福建同辉机电设备有限公司配套建筑 自用的名义申请建设同辉小区,在未竣工验收的情况下,即对外出售同辉
小区单元套房,向购房者收取首付款,共售出过户同辉小区单元房16套, 其行为构成未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照,擅自从事房 地产开发建设并对外销售的无照经营行为。被告柘荣县工商局对原告未 取得营业执照从事房地产开发经营的违法行为有实施行政处罚的法定职 权。被告根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,依法履行了立
案、调查、告知、听证、集体研究等程序后,根据《无照经营查处取缔 办法》第十四条第二款、《城市房地产管理法》第六十五条、《城市房 地产开发经营管理条例》第三十三条的规定,作出柘工商处字〔2015〕
06号行政处罚决定的行政行为,认定事实清楚,证据确凿,程序合法,适用 法律、法规正确。被告宁德市工商局作出(宁)工商复字〔2015〕4号行 政复议决定,维持被告柘荣县工商局作出的行政处罚决定,认定事实清
楚,程序合法,不存在违法之处。原告关于两被告作出的被诉行政行为认 定事实不清、程序违法、适用法律错误的主张,依据不足,依法不予支
持。
福建省福安市人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十 九条的规定,作出如下判决:
驳回原告黄华生的诉讼请求。
黄华生持原审起诉意见提出上诉。福建省宁德市中级人民法院经审 理认为:被上诉人柘荣县工商局作为工商行政管理部门,对于无照经营有 法定的监督管理职权,其所作的行政处罚决定认定事实清楚,适用法律正 确,程序合法。被上诉人宁德市工商局依法履行行政复议程序,维持柘荣 县工商局的行政处罚决定,认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。原 审判决驳回黄华生的诉讼请求正确,依法应予维持。上诉人所提上诉请 求不能成立,应予驳回。
福建省宁德市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第 八十九条第一款第(一)项规定,作出如下判决:
驳回上诉,维持原判。 【法官后语】
首先,本案属于新类型行政案件,原告建设并出售房屋的行为如何定 性是本案的难点问题。现有法律允许个人竞拍国有建设用地使用权,允 许个人取得建设项目规划许可,允许个人按套进行房屋所有权和土地使 用权登记,也允许个人处分物权,转让或抵押房产,在转让房产(二手房) 过程中亦可能获利,这与个人开发经营房地产的行为如何区分,难以界
定。目前法律未对个人在国有土地上建房行为的规模、面积作出规定或 限制,个人建房行为是否构成房地产开发没有法定标准,存在法律上
的“漏洞” 。因而,本案在审理过程中,存在两种不同的意见。
第一种意见认为原告个人竞拍土地后,虽然取得相关规划许可审批 手续建设同辉小区,但原告在城市规划区内国有土地上进行建设并出售 套房的行为,实质是个人进行房地产开发经营的行为。根据《城市房地 产开发经营管理条例》第二条、第七条、第三十三条和《无照经营查处 取缔办法》第四条第一款第(三)项的规定,从事房地产开发经营活动,应 成立房地产开发企业并取得营业执照,原告虽然取得建设规划许可及两 权证,但未依法取得营业执照从事房地产经营活动,属无照经营行为。第 二种意见认为《城市房地产管理法》未明确规定房地产开发和交易的主 体,未禁止个人进行房地产开发和交易。原告的行为从实质上看符合个 人开发经营房地产的行为特征,但也符合土地管理法、城乡规划法、物 权法等法律的规定。在法律对个人开发经营房地产未作禁止性规定及没 有法定标准的情况下,认定原告的行为属开发经营房地产,构成无照经
营,可能会与其他部门法(如土地管理法、城乡规划法、物权法等)产生 冲突。
笔者赞同第一种意见,原告的行为应认定为房地产开发经营行为。 理由如下:1.房地产开发经营行为的法律判断。《城市房地产管理法》
第二条规定,在中华人民共和国城市规划区国有土地(以下简称国有土
地)范围内取得房地产开发用地的土地使用权,从事房地产开发、房地产 交易,实施房地产管理,应当遵守本法。本法所称房屋,是指土地上的房 屋等建筑物及构筑物。本法所称房地产开发,是指在依据本法取得国有 土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产 交易,包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。《城市房地产开发经 营管理条例》第二条规定,本条例所称房地产开发经营,是指房地产开发 企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设,并转让 房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。因此,房地产开发经营 行为的外在表现在于两个方面:一方面是开发行为“进行基础设施建
设、房屋建设”,另一方面是经营性“转让房地产开发项目或者销售、
出租商品房” 。2.原告实施的行为符合法定房地产开发经营行为的要
件。原告系通过招投标竞拍取得相应的国有土地使用权,于2011年10
月20日委托福建省闽东荣冠建设工程有限公司为施工单位开工建设同辉 小区,包括一幢12层建筑物共39套住房及道路、供水、供电、排污管
道、绿化等基础设施。后原告将上述房产办理了房屋所有权初始登记, 一至三层商业按层登记,四至十二层36套住宅按套登记,共办理39本房产 证。2013年2月至2014年7月,原告共对外出售同辉小区单元房16套,并将 这16套房屋过户到购房者名下,销售面积共计1852.32平方米,销售所得 共计8598778.5元。其中有13套房屋是在2013年8月5日前,即同辉小区尚 未竣工验收、原告尚未取得房屋所有权前已对外出售。因此,原告已实 施了开发经营房地产的行为。3.原告关于其系正常的物权转让行为的主 张依据不足。原告主张其自行建设了房屋,此后因公司资金周转出现困 难,而出售自有房屋,属正常的物权转让,并非开发经营行为。但《城市 房地产管理法》第三十八条第(六)项规定“未依法登记领取权属证书
的”房地产不得转让,而原告在对外出售的16套房产中,有13套系在未办 理权属登记证书的情况下出售的,故原告出售该13套房屋的行为并非正 常的物权转让行为,更类似于商品房预售行为。
其次,关于法律适用问题。原告未取得营业执照从事房地产开发经 营,可以适用《城市房地产开发经营管理条例》进行处罚。理由如下:1. 从文义上看,《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条所规范的违 法前提为“未取得营业执照”“从事房地产开发经营”,也即从字义上 看,该条并未限定违法主体仅为企业,只要没有取得营业执照从事房地产 开发,就应当适用该条款进行处理。2.从立法目的上看,《城市房地产开 发经营管理条例》第一条体现了该条例的立法目的在于规范房地产开发 经营,促进和保障房地产业的健康发展。而法律为保障房地产开发经营 的健康发展对开发经营主体进行了规定,根据《城市房地产管理法》第 二十九条第一款、第二款及《城市房地产开发经营管理条例》第五条的 规定,房地产开发经营主体需满足一定的资质要求,原告作为自然人未取 得,也无法取得相应开发经营房地产的营业执照,按照《城市房地产开发 经营管理条例》第三十三条规定承担法律责任,也符合上述立法目的要 求。3.从违法后果看,原告作为自然人未取得房地产开发经营的执照,逃 避了有关职能部门的监管,在涉案房屋未取得权属登记的情况下预售给 买受人,规避了国家关于商品房预售管理规范,扰乱了房地产经营管理秩 序,也应当依法予以制裁。
另外,本案亦反映出一个法律问题,即法律在对个人在国有土地上建 房行为的规模、监管等规定上存在空白,对个人建房出售的行为与个人 开发经营房地产的行为如何区分没有明确规定,亦容易让当事人钻了法 律的“空子”。
编写人:福建省福安市人民法院 杨文英