——周继和诉中国证券监督管理委员会行政处罚决定案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市高级人民法院(2017)京行终2804号行政判决书 2.案由:行政处罚决定纠纷
3.当事人
原告(上诉人):周继和
被告(被上诉人):中国证券监督管理委员会(以下简称证监会) 【基本案情】
2016年8月16日,证监会作出〔2016〕101号《行政处罚决定书》 (以 下简称被诉决定),认定:周继和从张健业处获悉内幕信息,并于涉案期间 内控制“周继和”“赖启财”“李廷玉”账户买入“江泉实业”,于
2014年5月12日至10月8日卖出获利。周继和的行为违反了《证券法》第 七十三条和第七十六条第一款的规定,构成《证券法》第二百零二条所 述内幕交易行为,违法所得为12640120.03元。被告根据周继和违法行为 的事实、性质、情节与社会危害程度,依据《证券法》第二百零二条的 规定,决定对周继和没收违法所得12640120.03元,并处以12640120.03元 罚款。
北京市第一中级人民法院经审理查明:原告于内幕信息敏感期内控
制“周继和”等账户买入“江泉实业”,后卖出获利。2014年4月至6 月12日,原告与张健业存在频繁通信联系。
2014年7月7日,被告接到上海证券交易所反映“江泉实业”因筹划 重大资产重组停牌前,“赖启财”“李廷玉”等账户交易异常的情况后, 决定对张健业等人进行调查。后被告向原告依法开展调查,向原告出示 了执法证件和调查通知书,依法制作了询问笔录并收集了其他相关证据 材料。在调查过程中,因发现张健业等人行为涉嫌犯罪,被告于同年10
月14日将该案移送公安机关。
2015年7月15日,四川省公安厅对原告作出川公直(经)终侦字
〔2015〕01号《终止侦查决定书》,查明原告涉嫌内幕交易证据不足,根 据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条第二款之规定, 决定终止对原告的侦查。
2015年7月28日,公安部将原告交易“江泉实业”案移送被告依法处 理,并将有关证据材料移送被告。2016年1月4日,被告向原告作出《行政 处罚事先告知书》,告知拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据,并 告知其相关权利。1月25日,原告收到该告知书并申请举行听证会。1
月29日及2月1日,原告及其委托代理人前往被告处查阅案件材料;2月22 日,被告向原告送达听证通知书,告知原告听证时间、地点及相关权利。 3月4日,被告举行听证,听取原告陈述申辩意见。8月16日,被告作出被诉 决定。9月5日,原告签收。
【案件焦点】
1.原告是否知悉内幕信息并利用内幕信息进行内幕交易行为;2.公 安机关以“证据不足”对原告所作终结侦查决定是否成为被告作出行政 处罚的阻却事由。
【法院裁判要旨】
北京市第一中级人民法院经审理认为:
关于第一个争议焦点:被告在综合分析原告交易行为特征的基础上, 认定原告知悉内幕信息并利用内幕信息实施内幕交易行为并无不当。
关于第二个争议焦点:公安机关以“证据不足”对原告作出终止侦 查决定并不构成被告对其进行行政处罚的阻却事由。根据《公安机关办 理刑事案件程序规定》第一百八十三条第二款规定,对于经过侦查发现 共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的,应当对有关犯罪嫌疑 人终止侦查,并对该案件继续侦查。四川省公安厅根据上述规定作出川 公直(经)终侦字〔2015〕01号终止侦查决定书,以“证据不足”决定终 止对原告的侦查程序,系刑事侦查机关对犯罪嫌疑人是否符合刑事追诉 标准作出的独立判断,并不影响之后行政处罚程序的进行,不能成为被告 作出被诉决定的程序阻却事由。被告有权在接受公安机关移送案件后, 对刑事侦查程序中所获取的证据进行审查,并依据《证券法》有关规定 进行行政处罚。原告有关该问题的主张缺乏法律依据,不予支持。原告 称大额罚款的行政处罚应当适用排除合理怀疑证明标准的相关主张,亦 缺乏法律依据,法院亦不予支持。一审法院遂判决:
驳回原告周继和的诉讼请求。
周继和不服一审判决,向北京市高级人民法院提起上诉,其上诉理
由、证监会的答辩理由均与一审相同。北京市高级人民法院经审理查明 的事实与证据认定情况与一审相同。二审法院裁判理由与一审法院相
同,二审法院判决:
驳回上诉,维持一审判决。 【法官后语】
原告的内幕交易行为经过刑事司法程序被公安机关作终止侦查处理 后,再由证券监管部门依据行政法律规范追究行政责任。对原告而言,实
际上对其同一违法行为分别由不同的国家机关依据不同的法律规范进行 了两次评价,这是否属于“重复评价”?是否有违“一事不二罚”的原
则?单独基于刑事追诉证明标准与行政处罚证明标准实践层面的差异导 致的同一行为出现不同法律评价的结果是否会侵害民众对公权力的信 赖?在行刑衔接的语境下,“一事二罚”是否具有正当性基础?
对此,我们认为,刑事司法程序和行政处罚程序是两个独立的程序, 两者在证明标准、法律适用方面均存在区别。但在行刑衔接的情况下, 公安机关以“证据不足”对行为人所作的终结侦查决定不能成为行政机 关作出行政处罚的阻却事由。反向移送过程中刑事司法机关获取的证据 经过审查可以作为行政处罚的证据使用。行刑衔接语境下对同一违法行 为进行“一事二罚”具有其正当性基础。
一、国家权力分工的精细化
随着社会生活的发展以及社会分工的精细化,国家权力从最初的行 政与司法不分演化为行政权与司法权的日渐剥离。行政权自身也因顺应 社会管理的需要而不断地细化。国家与市民社会的分离状态不断被打
破,行政权日益渗入社会生活的各个角落。行政权的权能涵盖了各种管 理领域,并且成为垄断性的权力。例如,行政许可权就是专属于行政机关 的权力,对违反行政许可管理的行为进行的部分资格罚、行为罚天然地 由行政机关垄断。与此相反,司法权的权能日渐局限于裁判领域,其对社 会关系的调整乃是通过终局性的裁判权来实现的。对于司法权保留的涉 及公民人身自由与财产权事项均属基本权利范畴,司法权具有初次的调 整权;而对于由行政权专属的事项范畴,司法权仅具有二次的判断权,其 只能通过司法审查的方式监督行政权以间接达到对此类权利义务关系调 整的效果。在这种情况下,由不同的权力机关分别对公民个人行为进行 适法性评价便具有权力来源的正当性。尤其是在涉及不同质的处罚类别 时,分别由行政机关行使专属其享有的权力、刑事司法机关行使刑事追 诉权,即对“一事”分别进行“二罚”并不违反“一事不二罚”原则。
在这种情况下,行政法上“一事不二罚” 中的“二罚”可以包含刑罚,广 义上刑事强制措施亦应当包含在内。因为刑事强制措施亦是对当事人行 为进行违法性评价的后果。
二、法律责任的体系化
现代国家尤其是大陆法系国家的法律责任可明确区分为四种:民事 责任、行政责任、刑事责任及违宪责任。民法责任是私法责任,行政责 任、刑事责任及违宪责任均为公法责任。四种责任共同构成了法律责任 体系。而法律责任体系化的重要目的在于对不法行为进行全面而无漏洞 的追究。对此,国内多数刑法学者亦持肯定态度。行刑衔接过程中行政 处罚与刑罚竞合的情境下,作为承担行政责任重要方式的行政处罚与承 担刑事责任重要方式的刑罚,其适用目的、证明标准、构成要件均不相 同,且各成独立的责任体系。由于行政犯具有双重违法性,在适用刑法责 任进行评价后,仍旧可以进行行政责任评价,这并不违反“一事不二
罚”原则。在涉及同质处罚竞合的情况下,尤其是在刑事司法程序因证 明标准严格而未进行刑事责任追究时,行政监管机关在接受移送后应当 以行政处罚的证明标准、构成要件对违法行为进行评价,亦不违反“禁 止重复评价”原则,因为其对违法行为进行评价所依据的法律规范不
同。
三、制度正当性——行政犯的特殊立法模式
行政犯是与刑事犯相对的概念,指违反以达到特定的行政目的而制 定的法规的行为即违反派生性生活秩序的行为。行政犯的特殊性在于其 是对基于特定行政性目的或政策需要而制定的禁止或命令性规定的违
反。我国刑法中存在着大量的规定某类违反行政法律规范的行为,情节 达到一定的严重程度,构成犯罪的条文。在行政法的各部门法中,上述类 型的规定也并不鲜见。上述刑法或其他行政法规的规定是行刑衔接问题 产生的立法原因,也是我们探讨处罚竞合时“一事二罚”正当性的制度
基础。
上述行政犯的立法模式可以称之为定性与定量相结合的立法模式。 刑法作为惩治犯罪的法律,具有对其他部门法的补充性。一行为构成犯 罪既需要在行为类型上符合构成要件,亦需要在社会危害性上达到刑事 制裁的程度,因为刑法是社会关系调整的最后一道屏障。定性规定指的 就是对行为类型的规定,定量规定指的是关于社会危害性程度的规定。
我国刑法对行政犯采取定性与定量相结合的立法模式。这就不可避免地 会产生同一违法行为仅因社会危害程度的不同,有的构成行政违法,有的 构成刑事犯罪的现象。尤其在构成刑事犯罪的场合,违法行为已然是行 政违法,只不过在社会危害性程度上达到了犯罪标准,在处罚上选择了刑 事制裁而已。实质上仍是对同一行为的行为性质进行了两次评价。可
见,上述立法模式必然会导致行政法评价与刑事司法评价的竞合,即行政 犯具有双重违法性。
在处罚上,行刑衔接情境下同质罚相互折抵的立法现状仍旧说明我 国立法在考虑违法行为人所负的责任上采取的是“一事不二罚”原则, 避免对违法行为人进行二次追责。但笔者认为这种“一事不二罚”实际 上并非纯粹意义上“一事不二罚”原则所要禁止的“二罚”,只不过是 行政机关在进行行政处罚时基于比例原则的要求进行行政自由裁量的结 果,行政机关本身是有职权进行处罚的。在这种情形下,“二罚”涵盖了 刑事制裁,要求行政机关在进行行政处罚时,应考虑违法行为人所受刑事 制裁的情况,即在启动行政权对违法行为人进行追责时,必须将违法行为 人是否受到刑事制裁以及受到何种刑事制裁的情况均考虑在裁量范围之 内,并且要与违法行为人的主观恶意、社会危害性相适应。笔者认为,这 种考虑是必需的。行政机关进行行政处罚时必须受到行政法上比例原则 的约束,如果不考虑行为人所受刑事制裁的情况,则可能会导致对比例原 则的违反。可见,在行刑衔接同质罚相互折抵的立法现状并不能当然得 出“一事”不能“二罚”的结论,并不能否认行政机关与刑事司法机关
均具有各自作出相应处罚的职权。这与纯粹意义上行政处罚领域的“一 事不二罚”原则及刑事司法程序中的“一事不再理”原则并不相同,因 为这两个原则在各自领域中均构成对职权来源正当性的限制,而在行刑 衔接语境下讨论行政处罚领域的“一事不二罚”原则涉及的主要是行政 自由裁量权行使的问题。
如果我们将“二罚”理解为行政自由裁量权问题,即将刑事制裁作 为行政裁量的因素进行考虑,而不是以“一事不二罚”原则去否定行政 机关行使处罚权的合理性,那么在行刑衔接语境下经刑事司法程序未作 刑事制裁后,行政机关再进行行政处罚的正当性问题便容易理解。只不 过我国行政处罚法并未将比例原则作为处罚的原则性条款加以规定,在 此情况下,如何以比例原则指导具体的行政处罚实践,则是需要理论界与 实务界共同关注的。
编写人:北京市第一中级人民法院 魏浩锋