——陶某兵、王某红诉浙江省台州市交通工程公司、张某林民间借 贷案
【案件基本信息】 1.裁判书字号
浙江省台州市中级人民法院(2017)浙10民终1412号民事判决书 2.案由:民间借贷纠纷
3.当事人
原告(上诉人):陶某兵、王某红
被告(被上诉人):浙江省台州市交通工程公司、张某林 【基本案情】
原告陶某兵、王某红系夫妻关系。被告浙江省台州市交通工程公司 系76省道与76省道复线玉环清港连接线工程的施工单位,被告派驻该项 目部的经理系案外人徐某军。被告施工工程的委托管理人系案外人陈某 宝。在施工过程中,陈某宝将部分工程转包给被告张某林。2013年3月1 日至5月24日间,被告张某林以工程资金周转为由向原告陶某兵陆续借
款。被告张某林共出具借条六份,共计100万元,除2013年4月1日载明出 借人为原告陶某兵,其余出借人均为原告王某红。同时,被告张某林在借 条上均加盖“浙江省台州市交通工程公司76省道与76省道(复线)玉环清





港连接线工程项目经理部”印章。立据后,原告按借款本金12%预先扣除 利息的计算方式向被告张某林交付款项,共计交付88万元。其间,被告陆 续偿还原告借款本息,合计156000元。此后,被告张某林不再偿还借款本 息,故引起诉讼。
另查明:被告张某林在借条上所盖印章与被告浙江省台州市交通工 程公司保管的真实印章“浙江省台州市交通工程公司76省道与76省道复 线玉环清港连接线工程项目经理部”明显不同(“复线”两字有无括号 上),且来路不明。 (被告张某林在刑事侦查时供述一名联防队员捡到通 过他人转交其手,但并未被证实,也未被证伪。)另外,被告张某林还伪造 了一枚“浙江省台州市交通工程公司76省道与76省道连接线工程清港段 项目部”印章,在其他借条上加盖。案发后,被告张某林曾被刑事拘留, 后转取保候审。玉环县人民检察院于2016年8月4日作出对张某林不起诉 决定。
【案件焦点】
被告浙江省台州市交通工程公司是否应对被告张某林的借款行为承 担担保责任,即张某林的对外的借款行为能否构成表见代理。
【法院裁判要旨】
浙江省玉环市人民法院认为,第一,原告陶某兵、王某红系夫妻关
系,对夫妻关系存续期间的债权享有共有权利,现就对外出借款项以共同 债权人的名义主张债权并无不当,本院予以准许;第二,被告张某林向原 告借款100万元,原告预先扣除利息12万元,仅交付88万元,根据《中华人 民共和国合同法》第二百条的规定,应按88万元作为实际借款数额。借 款后,被告张某林偿还156000元,将还款时间与借款时间对比,可以发现 还款时间基本在借款后一个月左右,且金额系12000元或其二、三倍的整 数——24000元和36000元,结合借条上载明的借款金额,该还款应系支付 一个月的利息款(或者系等额还款法偿还借款时的第一期还款,无论何种





方式,均不排除存在高利借贷的可能,即使按月利率3%计算100万元利息 也只有3万元)。原告现主张按月利率2%计算利息,已付利息36000元,余 款12万元作为偿还本金,与被告张某林实际仅付一个月款项不符。根据
原告主张,按一个月计算,88万元2%的月利息应为17600元,其余款项
138400元应作为偿还借款本金,故被告张某林尚欠借款本金应为741600 元。本案并无证据证明双方对借款期限作出约定,被告应在原告催讨后 及时偿还借款本金,并应按约定支付但不超出国家利率限制的利息,现原 告主张自起诉之日起按月利率2%计算利息,本院予以支持。第三,被告张 某林作为被告浙江省台州市交通工程公司承建工程的委托管理人陈某宝 的分包人,并非其员工,本案原告并无证据证明被告张某林具有代表被告 浙江省台州市交通工程公司向外借款的代理权。第三人借款时即便是加 盖真实的项目部印章,也不足以使原告相信第三人具有代表被告浙江省 台州市交通工程公司向外借款的代理权,毕竟公司项目部与公司自身不 同,更何况被告张某林凭来路不明的印章出具借据;且原告仅凭其日常所 见被告张某林“出入工地,指挥工人,人称‘张总’,自称‘工程负责
人’”,即认定被告张某林为项目部负责人,即认定构成对被告浙江省台 州市交通工程公司的表见代理,显然欠缺依据;更为关键的是,被告张某 林并未提供证据证明其借得的款项用于被告浙江省台州市交通工程公司 承建的工程,其还自称在其他地方承包了工程,因此原告要求被告浙江省 台州市交通工程公司承担还款责任缺乏事实与法律依据,本院不予支
持。第四,如凭虚假的项目部印章,在无其他足以使原告相信第三人具有 代表公司对外借款代理权的情形下,而确定被告浙江省台州市交通工程 公司为借款主体,显属违反诚实信用原则。同时,原告为谋取高额利息, 不顾“高利润即意味着高风险”的市场规律,对外出借款项仅凭印章就 认定借款人,而将假印章的风险转嫁他人的行为,显然有悖公平。据此, 判决:
一、限被告张某林于本判决生效后10日内偿还原告陶某兵、王某红 借款本金741600元,并支付自2017年2月20日起至本判决履行完毕之日止





的利息(按月利率2%计算);
二、驳回原告陶某兵、王某红的其余诉讼请求。
一审判决后,原告不服,上诉至浙江省台州市中级人民法院。浙江省 台州市中级人民法院经审理认为:根据审理查明的事实,原审被告张某林 系被上诉人浙江省台州市交通工程公司承建工程的委托管理人陈某宝的 分包人,其并非被上诉人员工,其向上诉人出具借条之行为并非职务行
为,也非其他有权代理行为。虽然上诉人上诉称因原审被告张某林经常 出入工地且自称项目工程负责人,故其相信原审被告张某林有权代表被 上诉人出具借条之行为,即应认定该行为构成对被上诉人的表见代理行 为。但我国民法通说理论认为,构成表见代理行为需具备以下五个构成 要件:一是表见代理应当符合代理的表面要件,即表见代理人须以被代理 人的名义进行活动,与第三人缔结民事关系;二是表见代理人与第三人之 间的民事行为,须具备成立的有效条件;三是客观上须有使第三人相信表 见代理人具有代理权的情形,并能够使第三人在主观上形成该代理人不 容怀疑的具有代理权的认识;四是第三人须为善意且无过失;五是被代理 人在主观上存在过失。结合本案案情本院进行综合分析认为,即使如上 诉人所述,原审被告张某林会经常出入被上诉人在建工程的工地且还自 称项目工程负责人,上诉人向原审被告张某林出借款项时,也应尽到善良 人之注意义务,即须为善意且无过失,积极审查被上诉人对原审被告张某 林出具的授权文书或任职文件,并核实项目部公章之真实性。而对此上 诉人在二审中陈述称,其既未要求张某林提供被上诉人对其授权书,也未 认真审查加盖在借条上公章的真实性,故上诉人之放任行为不可谓善
意。况且上诉人在一、二审中均未提供证据证明被上诉人主观上存在过 失且因被上诉人之过失行为客观上导致上诉人误认为张某林具有代理
权,相反因上诉人之疏忽审查,原审被告张某林使用伪造的项目部印章加 盖在借条上,故上诉人援引用表见代理制度主张被上诉人应承担民事责 任的理由不能成立。据此,判决:





驳回上诉,维持原判。 【法官后语】
本案具有表见代理案件的典型特征,其反映出的争议点在类似案件 中具有一定的代表性。本案焦点为被告浙江省台州市交通工程公司是否 应对被告张某林的借款行为承担担保责任,即张某林的对外的借款行为 能否构成表见代理,主要存在以下三个争议点:第一,原告陶某兵、王某 红是否为善意的第三人,其有无尽到基本的审查义务,其未进行积极的审 查是否应认定其主观上有恶意;第二,施工工程的承包人在未经单位授权 对外实施并非工程进度所需的行为,能否就不认定为表见代理;第三,仅 作为施工单位委托管理人的分包人,并非施工单位职工的,又不能证明其 有代理权,其对外实施的民事行为,能否就不认定为表见代理。笔者结合 案例,对表现代理尤其是建设工程中的表见代理提出浅见。
表见代理,是指虽然行为人事实上无代理权,但相对人有理由认为行 为人有代理权而与其进行法律行为,其行为的法律后果由被代理人承担 的代理。从广义上看,表见代理也是无权代理,但是为了保护善意第三人 的信赖利益与交易的安全,法律强制被代理人承担其法律后果。
根据我国民法通说理论,笔者认为表见代理需具备以下五个构成要 件:一是表见代理应当符合代理的表面要件,即表见代理人须以被代理人 的名义进行活动,与第三人缔结民事关系。如不符合代理的表面要件,则 不称其为代理,而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系,只对 缔约双方存在法律效力,不涉及他人。二是表见代理人与第三人之间的 民事行为,须具备成立的有效条件,即行为人具有相应的民事行为能力、 意思表示真实、内容不违背法律或社会公共利益。这里的真实意思表
示,应扩展到第三人根据表象完全有理由相信表见代理人所实施的民事 行为系其真实意思表示的领域。三是客观上须有使第三人相信表见代理 人具有代理权的情形,并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑





地具有代理权的认识。其要求该代理人与被代理人之间存在着一种使其 对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或者法律上的联系。四 是第三人须为善意且无过失,即第三人不是明知行为没有代理权而仍与 之签订合同,也不是由于自己疏忽大意,缺乏应有的谨慎而轻易将没有代 理前认作有代理权的人,而是有正当理由相信行为人有代理权。五是被 代理人在主观上存在过失,以避免被代理人的合法权益在无过失的情况 下受到损害。
可见,表见代理制度规定了第三人在主观上须尽到应有的注意义务, 即在主观上不得存在过失,以保护被代理人的合法权益。从本案的三个 争议点出发,笔者分析如下:
一、若第三人未尽应有的注意义务的,应认定为主观恶意
对于第三人是否尽到应有的注意义务的认定,应当结合具体交易中 的标的物性质、金额大小、交易用途、标的物交付、交易习惯等因素进 行综合判断。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件 若干问题的指导意见》 (以下简称《指导意见》)第十三条明确规
定:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代 理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意 且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应 当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、
印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地 相信行为人具有代理权。”该《指导意见》第十四条同时规定:“人民 法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同 缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义 务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印 章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、 所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履 行等各种因素,作出综合分析判断。”具体而言,本案陶某兵、王某红先





后向张某林出借款项80多万元,款项巨大。其仅凭日常所见张某林“出 入工地,指挥工人,人称‘张总’,自称‘工程负责人’”,即认定张某林 为项目部负责人。其从未对张某林的身份进行核查,也未要求张某林提 供相应的身份证明,便认为该借款是张某林代理浙江省台州市交通工程 公司为工程建设所用,显然不符合常理;同时,借款时张某林加盖的是项 目部印章,其应认识到项目部与公司的主体差异,而对此进行审查;最后, 陶某兵、王某红先后向张某林出借的款项,约定利率3%,加之审理过程中 的认定,陶某兵、王某红有为谋取高额利息的出借目的,也使得原告未尽 到应有的注意义务。若仅凭此,认定构成对浙江省台州市交通工程公司 的表见代理,显然欠缺依据。所以,表见代理维护的是善意第三人的权
益,对于未尽到应有的注意义务的相对人,不能推之为善意,不能采用表 见代理的规定进行保护。
二、施工负责人未经单位授权实施非工程所需行为,不认定为表见 代理
《指导意见》第十四条对因工程建设引发的纠纷提出了正确把握法 律构成要件、稳妥认定表见代理行为的意见。其中提出认定表见代理不 仅强调合同相对人的合理注意义务和举证责任,同时还强调应当结合合 同缔结地和履行过程中的各种因素来综合判断。在本案中,张某林并未 提供证据证明其借得款项用于浙江省台州市交通工程公司承建的工程, 其还自称在其他地方承包了工程。这都不足以让原告有理由相信张某林 是代表浙江省台州市交通工程公司借的建设工程用的款项。故张某林的 借款借条系个人出具,与浙江省台州市交通工程公司无关。根据最高人 民法院的《指导意见》精神,对于建设工程采用转包等方式后出现的大 量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实践履行合同的情形,如 若施工负责人未经单位授权实施确为建设工程所需的行为,是对建设工 程有利的,应根据相对人有理由相信施工负责人是代表施工单位实施的 民事行为。反之,诸如本案的借款,无法证明该民事行为为工程所需的,





在施工负责人无授权的情况下实施的无权代理行为,不应认定表见代 理。
三、施工单位分包人不能证明有代理权的,不能认定表见代理
在建设工程活动中,建设工程项目负责人作为施工单位的内部管理 人员,负责具体工程项目管理,其权能也是来自单位法定代表人的授权。 建设部2004年4月8日发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和 专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条规定:“建 筑施工企业项目负责人,是指由企业法定代表人授权,负责建设工程项目 管理的负责人等。”因而,具有项目负责人的身份,也就意味着取得了单 位法定代表人的授权。结合本案中,若张某林仅作为施工单位一个项目 委托管理人的分包人,其并非浙江省台州市交通工程公司员工,其也无证 据证明其有权代理浙江省台州市交通工程公司的情形下,其对外实施的 行为只是无权代理,并非表见代理。由于建设工程的特殊性,往往很多建 设工程相关的民事行为由建设工程施工单位的特定项目对应负责人实
施,由于项目负责人多为施工单位内部职工,其对外实施的民事行为往往 视为代理公司实施的行为。但如果经过转包、分包行为,实施者为非建 设工程施工单位内部人员,其不能证明有代理权的实施行为,不认定表见 代理。
表见代理属于常见的民事行为,司法实践中,近些年对于在建设工程 中出现的表见代理的认定越加普遍。这些认定往往就案论案,没能形成 一定的参照标准。对最高人民法院《指导意见》的理解,结合本案,笔者 提出以上浅见。
编写人:浙江省玉环市人民法院 黄赑