——张某梅诉张某担保合同案
【案件基本信息】 1.裁判书字号
山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终1210号民事判决书 2.案由：担保合同纠纷
3. 当事人
原告（被上诉人）：张某梅
被告（上诉人）：张某 【基本案情】
2012年2月14日，张某梅（出借方）与刘某福（借款方）及被告张 某（担保方）签订借款担保合同，约定：张某梅借款给刘某福现金人民 币80万元，期限自2012年2月14日起至2012年5月14日止，张某梅按照刘 某福指定的账户通过银行汇款80万元，借款利率为月息2.5% ，每月14日
支付利息，合同到期（2012年5月14日）本金及利息一次付清。如果刘 某福不能按时还款，张某无条件将齐都国际A座×室转让给张某梅。同 日，张某梅通过网转方式付款79万元，通过其他方式付款1万元共计80 万元。该80万元其中张某梅借给刘某福60万元，张某梅代张某借给刘某 福20万元并由张某梅为张某垫付。2012年3月14日，张某归还张某梅为 其垫付的出借款17.2万元。2012年3月14日，刘某福通过张某转付张某 梅利息2万元，2012年4月16日，刘某福通过张某转付张某梅利息1.5万 元，后张某梅多次向张某主张权利。诉讼过程中，张某梅要求张某偿还 为张某垫付的借款2.8万元及利息、要求张某对张某梅借给刘某福的60 万元及利息（按借款60万元自2012年4月14日按年息24%计算至2013年7 月13日）承担连带清偿责任。
【案件焦点】
1.本案所涉借款担保合同是否有效；2.张某应否承担担保责任。 【法院裁判要旨】
山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为：原、被告及刘某福签订 借款担保合同后，原告通过网转等方式支付借款80万元，庭审中双方均 认可该80万元借款中有60万元系原告借给刘某福、20万元系被告借给刘 某福（由原告垫付）、2012年3月14日被告归还原告为其垫付的借款
17.2万元，对此予以确认；被告辩称已归还原告为其垫付的借款2.8万元 证据不足，依法不予支持，故对原告主张的该借款2.8万元及相应利息 予以支持。《借款担保合同》第四条约定：“如果借款方不能按时还
款，担保方（张某）无条件将齐都国际A座×室转让给出借方（张某
梅）。”故被告实质上为刘某福向原告的借款提供了保证担保，对保证 担保的方式应认定为连带责任保证，被告对刘某福向原告的借款60万元
及相应利息应承担连带清偿责任。借款担保合同约定的月息按2.5%即年 息30%计算过高，可按年息24%计算。据此，依照《中华人民共和国合 同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中 华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一
条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告张某归还原告张某梅垫付的借款2.8万元，于本判决生效 后十日内付清；
二、被告张某赔偿原告张某梅经济损失（按2.8万元自起诉之日即 2014年5月12日按中国人民银行规定的同期银行借款利率计算至本判决 确定的还款之日），与第一项同时付清；
三、被告张某对刘某福向原告张某梅的借款60万元、利息（按60万 元自2012年4月14日按年息24%计算至2013年7月13日）负连带清偿责
任，于本判决生效后十日内付清。若上述第二项经济损失与本项利息计 算数额之和超过17.2万元，以17.2万元为准。被告张某承担保证责任
后，有权向刘某福追偿。
张某不服一审判决提起上诉。山东省淄博市中级人民法院认为：张 某梅和刘某福之间的借贷合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法 有效。关于借款担保合同中的担保合同部分的效力，根据合同内容，张 某用房屋进行债务担保的意思表示明确，对于被担保的主债权种类数
额、债务人履行债务的期限、抵押物的情况以及抵押担保的范围明确， 且抵押财产非法律法规禁止流通的财产或者不可转让的财产，张某亦不 属于设立担保的无效主体，双方之间的抵押合同依法成立并生效。张某 提供担保的意思表示明确故双方签订的借款担保合同合法有效。因双方
签订的借款担保合同合法有效，张某应承担相应的担保责任。该房屋未 办理抵押登记，抵押权未有效设立，张某梅不能就该房屋行使优先受偿 权，债务到期后，张某既不能交付房屋，也不能以房屋折价的方式或者 其他方式清偿债务，严重违背了诚实信用原则。根据《中华人民共和国 担保法》（以下简称《担保法》）第五十七条以及《最高人民法院关于 适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法 解释》）第五十六条的规定，张某应在抵押物价值的范围内承担连带清 偿责任。一审将抵押担保责任直接转换为保证责任法律依据不足，据
此，二审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干 问题的规定》第十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《担保 法》第五十七条，《担保法解释》第三条、第四条、第五条、第五十六 条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初4793号 民事判决第一项、第二项，即“一、被告张某归还原告张某梅垫付的借 款2.8万元，于本判决生效后十日内付清；二、被告张某赔偿原告张某 梅经济损失（按2.8万元自起诉之日即2014年5月12日按中国人民银行规 定的同期银行借款利率计算至本判决确定的还款之日），与第一项同时 付清。”
二、变更山东省淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初4793号 民事判决第三项为：“被告张某对刘某福向原告张某梅的借款60万元、
利息（按60万元自2012年4月14日按年息24%计算至2013年7月13日）负 连带清偿责任，于本判决生效后十日内付清。若上述第二项经济损失与 本项利息计算数额之和超过17.2万元，以17.2万元为准。被告张某承担 责任后，有权向刘某福追偿。”
【法官后语】
本案主要涉及抵押担保责任和连带保证责任的正确区分认定问题。
抵押作为《担保法》所规定的担保方式之一，其是指债务人或者第 三人不转移对某一特定物的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人 不履行债务时，债权人有权依照《担保法》的规定以该财产折价或者以 拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。连带保证即连带责任保证，其属于 担保法中保证的一种。《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保 证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务 或者承担责任的行为。该法第十八条规定，当事人在保证合同中约定保 证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。即连带责任保 证的债务人在主合同规定的履行期届满没有履行债务的，债权人既可以 要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责
任，保证人没有先诉抗辩权。从抵押担保和连带责任保证的上述概念界 定来看，二者显然具有明显区别。抵押担保属于物保，而连带责任保证 作为保证的一种属于人保。这一点也决定了二者法律责任的不同：抵押 担保以抵押物的价值为责任承担限度，而保证担保中的连带保证则不存 在责任承担限度的问题，即连带保证的保证人需要对其保证的全部债务 向债权人承担保证责任。
尽管抵押担保责任和连带保证责任存在上述区别，但实践中对二者 正确区分认定仍需要准确把握，尤其在将房屋作为抵押担保的情形中。 当然对此而言，在抵押担保的抵押权依法成立并生效的情况下，二者的 区分比较容易把握。此种情形下房屋抵押在签订抵押合同后依法进行了 抵押登记，抵押权据此依法设立，债权人因此也成为合法的抵押权人， 故债权人在债权到期未能清偿时，其有权依照《担保法》的规定以该财 产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。这时的抵押担保责任
的承担与连带保证责任的区别较为明显。但问题主要在于抵押担保的抵 押权未能依法设立的情况下。此种情况的出现往往是因房屋未办理抵押 登记所造成。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十 四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应 当登记的， 自记载于不动产登记簿时发生效力。”《物权法》第十五条 规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合 同，除法律另有规定或者合同另有约定外， 自合同成立时生效；未办理 物权登记的，不影响合同效力。”根据上述法律规定，以房屋进行抵押 的，其抵押合同在成立时即生效，即便未办理抵押权登记也不影响抵押 合同的效力；但房屋进行抵押的抵押权的设立依法则应自登记时设立。 如果未进行房屋抵押登记，则抵押权未能设立。在抵押权因未办理登记 而未能依法设立的情形下，债权人实际未能成为真正意义上的抵押权
人，其对于双方约定的抵押房屋不具有法律上的优先受偿权。但未办理 抵押权登记并不影响抵押合同的效力，当事人经协商一致订立抵押合
同，表明双方就以抵押物的价值作为主债务担保的意思表示一致，债权 人可以要求抵押人承担抵押合同上的担保责任。当然因抵押担保以抵押 物的价值为责任承担限度，故抵押人应以抵押物的价值为限对主债务承 担连带清偿责任。当然这种连带清偿责任仍是基于抵押担保，而不能将 此直接转化为连带保证。本案即是如此。在本案中，因涉案房屋未办理 抵押登记，抵押权未有效设立，张某梅不能就该房屋行使优先受偿权， 债务到期后，张某既不能交付房屋，也不能以房屋折价的方式或者其他 方式清偿债务，严重违背了诚实信用原则。基于对债权人利益的合法保 护，根据《担保法》第五十七条以及《担保法解释》第五十六条的规
定，张某应在抵押物价值的范围内承担连带清偿责任。
编写人：山东省淄博市中级人民法院 荣明潇 周树学
