——袁某兴诉吴某康等民间借贷案
【案件基本信息】


1.裁判书字号


广东省东莞市中级人民法院（2020）粤19民终6351号民事判决书


2.案由：民间借贷纠纷


3.当事人


原告（被上诉人）：袁某兴


被告（上诉人）：吴某康


被告（被上诉人）：袁某坤、黎某仪


【基本案情】





袁某坤、黎某仪为夫妻，袁某坤向袁某兴借款400000元，签订了 《借款协议书》和《收据》并签名，落款日期均为2017年4月14日。其 中，《借款协议书》载明：袁某坤向袁某兴借款400000元；借期内利 息为月息千分之三十（即月利率3%）；借款期限自2017年4月14日至 2017年7月13日；袁某坤需在2017年7月13日前一次性偿还本息，逾期 则需计付违约金（本金×逾期天数×千分之五），且袁某兴追索本息的 律师费、财产保全担保费等由袁某坤承担；袁某坤用东莞市东城区宝 城花园×巷×号房屋做抵押，若到期不能归还借款，袁某兴有权处理抵 押物。吴某康作为担保人在《借款协议书》上签名，保证对袁某坤的 借款本息以及袁某兴实现债权的费用承担连带保证责任，并且承诺担 保期限至袁某坤归还所有款项为止。《收据》显示袁某坤于2017年4月 14日收到《借款协议书》所约定的出借款400000元。袁某兴与袁某坤 未为《借款协议书》约定的抵押物办理抵押登记。对于《借款协议 书》所约定的借款本金以及《收据》载明的收到金额，根据袁某兴提 交的银行汇款凭证显示，袁某兴于2017年4月14日通过其账户向黎某仪 的账户转款250000元。

【案件焦点】


1. 涉案借款是否有实际发生；2.吴某康担保的范围；3.吴某康承担 保证责任的范围。

【法院裁判要旨】


广东省东莞市第一人民法院经审理认为：1.关于借款本金。首先， 因袁某坤与袁某兴签订《借款协议书》， 并且款项交付至袁某坤的妻





子黎某仪的名下账户，故案涉借款有实际发生。其次，虽然袁某兴主 张金额为300000元，但其仅提供了金额为250000元的转账记录，在袁 某兴未提交其他证据证明其有通过现金形式向袁某坤或黎某仪交付 50000元的情况下，法院认定涉案借款本金为250000元。最后，袁某兴 表示袁某坤无规律地向其偿还了3个月的利息合计27000元，因《借款 协议书》约定了借期利率为月利率3%，依据《最高人民法院关于审理 民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定， 袁某兴可收取被袁某坤的借期利息合计22500元。对于多偿还的4500 元，可用于偿还借款本金。经计算，借款期限届满后，袁某坤仍拖欠 袁某兴借款本金245500元。


2.关于逾期付款利息。虽然《借款协议书》约定逾期违约金按“本 金×逾期天数×千分之五”计算，但依据《最高人民法院关于审理民间 借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，涉案逾期违约 金以年利率24%为限。涉案借款期限于2017年7月13日届满，逾期期间 应自2017年7月14日开始计算。由于袁某兴请求逾期期间算至2018年6 月13日，经过计算，2017年7月14日至2018年6月13日期间的逾期违约 金应为54077.26元。

3.关于律师费。袁某兴主张其为本案诉讼支出律师费18000元，因 涉案《借款协议书》约定律师费由借款人承担，故袁某兴有权请求袁 某坤向其支付律师费18000元。


4.关于黎某仪是否需要承担还款责任。因涉案债务发生在黎某仪与 袁某坤夫妻关系存续期间，且涉案出借款交付至黎某仪名下，在缺乏 有效证据反驳袁某兴关于该借款系其与袁某坤的夫妻共同债务的主张





的情况下，涉案债务应为黎某仪与袁某坤的夫妻共同债务。因此黎某 仪应对袁某坤的涉案债务承担共同清偿责任。

5. 关于吴某康的担保责任。首先，《借款协议书》虽约定袁某坤将 上述房屋抵押给袁某兴，但双方未就约定的抵押物办理抵押登记，依 据《中华人民共和国物权法》第一百八十条及第一百八十七条的规 定，《借款协议书》所约定的抵押权未设立。因此，吴某康抗辩主张 称本案应当优先实现袁某坤提供的上述房屋的担保物权，应依法不予 采纳。其次，关于吴某康保证责任的承担。因涉案借款的借款期限于 2017年7月13日届满，《借款协议书》约定吴某康的保证期限至袁某坤 归还所有款项为止，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款关于“保证合同约定保证 人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定 不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，吴某康的保 证期限于2019年7月13日届满，即袁某兴对吴某康的起诉系在其保证期 限内。又因《借款协议书》明确约定吴某康的担保责任为连带保证责 任，且约定保证范围包括律师费，袁某兴有权要求吴某康对袁某坤的 上述债务承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十 一条的规定，吴某康在承担保证责任后，有权向袁某坤进行追偿。


广东省东莞市第一人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百 零七条、第二百零六条， 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四
条、第一百四十二条、第一百四十四条， 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：





一、袁某坤、黎某仪应于判决发生法律效力之日起五日内向袁某兴 归还借款本金245500元；


二、袁某坤、黎某仪应于判决发生法律效力之日起五日内向袁某兴 支付逾期违约金54077.26元；


三、袁某坤、黎某仪应于判决发生法律效力之日起五日内向袁某兴 支付律师费18000元；


四、吴某康对上述第一项至第三项袁某坤、黎某仪的债务承担连带 清偿责任；


五、驳回袁某兴的其他诉讼请求。


吴某康不服一审判决，提起上诉。


广东省东莞市中级人民法院经审理认为：关于借款是否实际发生以 及借款本金、逾期付款利息的认定以及吴某康担保范围的认定，一审 判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。关于吴某康承担 保证责任的范围。首先，《借款协议书》虽然约定袁某坤用东莞市东 城区宝城花园×巷×号房屋作抵押，但案涉抵押物并未办理抵押登记， 依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条及第一百八十七条的规 定， 《借款协议书》所约定的抵押权未设立，一审法院对此认定正 确，应依法予以维持。其次，本案存在混合担保的情况，袁某兴所享 有的案涉债权既有债务人袁某坤以自己为共同共有权利人之一的房产 担保，又有保证人吴某康提供的保证担保。《借款协议书》并未就债





务人自己提供物的担保和保证人吴某康提供保证担保并存时的清偿顺 序予以约定，根据《中华人民共和物权法》第一百七十六条规定：“被 担保债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者 发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债 权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人 应当先就该物的担保实现债权 ……”故袁某兴应当先就债务人袁某坤所 提供的物的担保实现债权，吴某康应在该物的担保之后承担保证责 任。然而债务人提供的抵押物未有效设立，应结合债权人、债务人、 保证人的过错情况，基于诚实信用、公平原则综合判断应否保护保证 人合理的顺位信赖利益。本案中袁某兴、袁某坤作为借贷关系的当事 人，应积极促使抵押权依法设立。吴某康作为保证人，在签署协议 时，亦应对债务人提供的抵押物的权属情况作审慎的审查，确知袁某 坤是否有权将案涉房产作为抵押物，能否办理抵押登记，在案涉房产 未办理抵押登记的情况下，即为案涉借贷提供担保，其本身亦存在过 错。鉴于袁某兴、袁某坤、吴某康在签署协议时均存在过错，结合各 方的过错程度，法院酌定吴某康对袁某坤、黎某仪所负案涉债务在三 分之一范围内承担连带保证责任。


广东省东莞市中级人民法院依照《中华人民共和物权法》第一百七 十六条、第一百八十条、第一百八十七条及《中华人民共和国民事诉 讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：


一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初18270号 民事判决第一项至第三项；





二、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初18270号 民事判决第四项为：吴某康对广东省东莞市第一人民法院（2018）粤 1971民初18270号民事判决第一项至第三项袁某坤、黎某仪的债务在三 分之一的范围内承担连带清偿责任；


三、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初18270号 民事判决第五项；


四、驳回袁某兴的其他诉讼请求。


【法官后语】


混合担保中债务人提供的抵押未设立，保证人责任应如何认定。


首先，物的担保行为具有债物二分性，担保合同的成立生效是前 提，办理抵押登记才是抵押权设立的必备条件。债务人提供物的担保 的，债务人不积极办理抵押登记，系一种明显的恶意违约行为，主观 上具有逃避债务、将债务责任转嫁给其他担保人的恶意，故债务人应 依据《中华人民共和国民法典》的规定向债权人承担抵押权未设立的 违约赔偿责任。同时，债权人为了最大限度地维护自身利益，理应比 债务人更为积极地履行物的担保合同，积极促使担保物权依法设立。 债权人不积极行使合同权利，怠于督促办理抵押登记，也可被“视为” 权利的抛弃。据此，债权人未督促监督债务人办理抵押登记，导致抵 押权未设立，可视为债权人放弃物的担保的行为。





其次，混合担保中，债权人享有多个担保权益，在权利行使上存在 法定先后顺序问题。关于混合担保中对债务人自己提供物的担保的， 《中华人民共和国民法典》第三百九十二条规定，“没有约定或者约定 不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实 现债权”，体现了债务人的物保先行主义原则。由此，在债务人自己提 供物的担保且担保债权上有保证人的情况下，若担保关系中的当事人 对债权实现顺序没有明确约定或约定不明，保证人应依法享有先行以 债务人提供的物保清偿债务的顺位信赖利益。这就意味着，债权人、 债务人有关抵押物怠于行使权力、履行相关义务的行为，将直接影响 保证人的利益。


最后，保证人在对债务人的债务提供保证时，也应对债务人提供的 抵押物尽到审慎的审查义务。在提供保证之前，对该抵押物能否作为 抵押财产、能否办理抵押登记、债务人能否独立处置，都应尽到相应 的审查义务。如提供保证时，抵押财产尚未办理抵押登记，在提供保 证之后，也应适时督促债务人及债权人及时办理抵押登记，以免自身 权利受损。本案中债务人提供的抵押房产为家庭共有财产（权利人还 包括其父母、妻子），债务人提供抵押时，并未征得其他权利人的同 意，也导致了后续抵押登记无法办理。因此，保证人在为案涉债务提 供担保时，亦未尽到审慎的审查义务。


因此，混合担保中，债务人和债权人存在过错致使债务人提供的担 保物权未设立，其他保证人可否在物的担保的债权范围内免责，应当 结合债权人和主债务人的过错情况、保证人有无过错、当事人对债权 实现顺位有无约定等因素，基于诚实信用、公平原则以及债务人最终 责任原则，综合判断应否保护保证人合理的顺位信赖利益。





编写人：广东省东莞市中级人民法院 杨诚