——邓某诉某市城市管理局行政强制执行及行政赔偿案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省南通市中级人民法院(2021)苏06行终124号行政判决书




二、行政强制 95

2.案由：行政强制执行及行政赔偿纠纷 3.当事人
原告(上诉人):邓某
被告(上诉人):某市城市管理局

【基本案情】
2011年，邓某未经规划审批搭建一座彩钢棚结构的亭棚，用于出售物品， 面积约13平方米。2020年4月14日，某市城市管理局向邓某作出《限期拆除 违法建设告知书》,告知邓某搭建案涉建筑物的行为涉嫌违法，拟对邓某作出 责令限期自行拆除的决定。同年4月22日，某市城市管理局作出《限期拆除违 法建设决定书》,责令邓某在4月24日17时前自行拆除案涉违法建设。4月25 日，某市城市管理局作出《代为拆除违法建设催告书》,要求邓某限期拆除案 涉违法建设，逾期仍不拆除且无正当理由的，将代为拆除或委托第三人代为拆 除，所需费用由当事人承担。4月29日，某市城市管理局作出《代为拆除违法 建设决定书》,决定自4月30日起委托有关单位代为履行拆除义务，要求邓某 在代为拆除前自行将违法建设内的人员和物品搬离，代履行费用据实决算后由 邓某承担。5月8日，某市城市管理局作出《履行代为拆除违法建设决定催告 书》,要求邓某在5月12日前自行拆除违法建设，逾期未拆除的将实施代履行。 7月30日，某市城市管理局组织相关人员对案涉亭棚予以拆除，实施拆除前将 亭棚内物品搬出，公证人员对上述过程进行了证据保全。
2020年10月28日，邓某提起行政诉讼，请求确认某市城市管理局于2020 年7月30日强制拆除案涉售货亭的行为违法，责令某市城市管理局将拆除的售 货亭恢复原状。
【案件焦点】
1.被诉行政强制执行行为适用法律是否正确，即能否适用代履行的方式对 案涉亭棚进行强制拆除；2.邓某要求恢复原状的诉讼请求能否得到支持。




96 中国法院2023年度案例 ·行政纠纷

【法院裁判要旨】
江苏省南通经济技术开发区人民法院经审理认为：强制拆迁、拆除违法建 设等具有破坏性、对抗性的行为不得适用代履行，行政机关也不能根据《中华 人民共和国行政强制法》第五十条的规定取得代履行的法定职权。案涉亭棚显 属违法建设。违法建设恢复原状显然与城市总体规划布局不符，不具有恢复原 状的事实和法律根据，故对邓某要求恢复原状的诉请不予支持
江苏省南通经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的 规定》第三十三条之规定，判决：
一 、确认某市城市管理局2020年7月30日强制拆除邓某亭棚的行为违法； 二 、驳回邓某要求恢复原状的诉讼请求。
邓某、某市城市管理局均不服，提起上诉。江苏省南通市中级人民法院经 审理认为：代履行通常不具有强制性，只有在当事人怠于履行应负义务的情形 下，行政机关才可以选择代履行的方式，且应当以当事人不履行义务可能会导 致迫在眉睫的危害为前提。同时，对建筑物、构筑物、设施的强制拆除，应当 遵守《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的特别规定，不得随意突破。 如果行政机关不加区分地适用《中华人民共和国行政强制法》第五十条实施代 履行，将导致第四十四条所确立的特别规则被架空。因此，代履行这一执行方 式，不适用于对当事人违法建设的建筑物、构筑物、设施的强制拆除。本案中， 某市城市管理局对案涉亭棚以代履行方式实施拆除，不符合法律规定。某市城 市管理局经征询相关主管部门的意见，认定案涉亭棚未履行法定审批手续，具 有事实和法律依据，邓某主张恢复原状，依法不予支持。
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九 条第一款第一项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。




二、行政强制 97

【法官后语】
代履行是《中华人民共和国行政强制法》规定的一种行政强制执行方式， 但实践中对代履行的价值取向、实施代履行的条件、代履行的适用范围等，存 在不同观点。本案的争议问题在于行政机关能否以(自己)代履行的方式，对 行政相对人被认定的违法建设实施强制拆除。对此，需结合代履行制度的上述 法律问题加以研判。
1. 行政机关实施代履行的条件与范围
作为行政强制的间接强制执行方式，代履行具有直接强制执行方式所不具 有的轻微、缓和、间接的特点，但由于行政强制本身又是直接影响行政相对人 权利义务的行政执法方式，属于典型的损益行政行为，代履行仍具备一定强制 性，需遵循法律的严格规范和约束，体现职权法定要求。
(1)行政机关实施代履行的条件
《中华人民共和国行政强制法》第五十条对代履行规定了严格限制条件，只 有在当事人逾期不履行应当履行的义务，且经行政机关催告仍不履行，后果将严 重损害公共利益(已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源) 时，行政机关方可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。除此以外， 结合《中华人民共和国行政强制法》第五条“行政强制的设定和实施，应当适 当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”的规 定，实施代履行亦须遵循必要性原则，即运用其他手段难以确保该义务的履行。
理论上一般认为，《中华人民共和国行政强制法》第五十条赋予了行政机 关对当事人逾期不履行特定行政管理领域“排除妨碍、恢复原状”等义务时实 施代履行的权力，是一项直接而普遍的授权。通过代履行而非由行政机关直接 强制，可以有效减少对抗性，减少行政执法和社会成本。但正是由于代履行是 一项普遍授权，其更应严格遵守职权法定原则。依法不属于代履行的适用范围、 不符合实施代履行法定条件情形的，就不应当启动代履行程序；行政机关具体 实施代履行，还应严格遵守《中华人民共和国行政强制法》第五十一条规定的 各项程序。




98 中国法院2023年度案例 ·行政纠纷

(2)代履行的适用范围
代履行的适用范围既包括代履行适用的当事人行政义务的类型，也包括代 履行适用的具体行政管理领域。
① 从代履行作用的当事人义务范围来看，代履行代替的主要是行政相对人 的给付义务。行政强制执行的本质是对当事人行政义务的执行，这种行政义务 由行政决定所确定，并有多种类别，如有作为义务与不作为义务、可替代义务 与不可替代义务之分。《中华人民共和国行政强制法》第五十条将代履行代替 的当事人义务界定为“要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务”,表明代 履行针对的主要是当事人的作为义务和可替代义务而实施。针对此外的不作为 义务和不可替代义务，不仅法律不允许采用代履行这一执行方式，而且采取代 履行也无法达致行政执法目的。
②从代履行作用的行政管理领域来看，代履行适用的范围较为单一和狭窄。 根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条，代履行依法只允许适用于交通 安全、环境污染防治和自然资源保护三个行政管理领域。《中华人民共和国行 政强制法》第五十二条作为特别规定条款，将即时代履行的适用范围规定为 “需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物， 当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行”,这一规范语义仍落 在第五十条规定的“危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源”之内， 而没有作出突破。因此，基于体系解释和当然解释，可以认定除上述三个行政 管理领域外，代履行没有其他的适用空间。
2.代履行与违法建筑拆除的强制执行
《中华人民共和国行政强制法》第五十条语义模糊之处在于，对“破坏自 然资源”的理解，是否包含违法建设占用土地等自然资源的情形。持肯定态度 的观点认为，对自然资源的保护当然包含查处违法占用土地等自然资源建设的 情形，当行政机关作出行政决定课予当事人限期拆除违法建筑的义务，当事人
逾期不履行的，可以适用代履行。①也有观点持否定态度，认为《中华人民共

① 吴庚：《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版，第328~329页。




二、行政强制


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和国行政强制法》第五十条规定的语义范围并不包含对房屋等建筑物的拆除。①
(1)“违建拆除”执行条款的竞合与选择
责令当事人拆除违法建筑，属于履行恢复原状的义务类型，也属于《中华 人民共和国行政强制法》第五十条所规定的行政管理领域范围，属于对自然资 源的保护。从这些方面来看，当事人逾期拒不拆除违法建筑的，行政机关实施 代履行，似乎是可以的。但问题在于，《中华人民共和国行政强制法》第四十 四条规定了行政机关拆除违法建筑物、构筑物和设施的特别程序，即“对违法 的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期 当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又 不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。因此，对违法的建筑物、构筑物和 设施实施强制拆除，应当首先依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条 的规定执行。同时，由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条仅规定了 相应行政强制的限定条件，而非一般概括性授权，行政机关还需依照其他单行 法如《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》的具体规 定，具体实施。
(2)行政机关自己实施“违建拆除”的法效果
《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定行政机关可以自己实施代履 行，该“自己实施”如果包含强制拆除违法的建筑物、构筑物等，则与行政机 关直接对标的物实施强制拆除，难有本质区别。这时，强制执行行为将表现出 较明显的破坏性和对抗性，而非代履行所应具备的间接性、帮助性、“做好事” 的特点。现阶段，《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理 法》只规定行政机关作出限期拆除违法建设决定的相应职责，但没有规定行政 机关自己执行行政决定的职责。行政机关欲实现行政决定所确定的当事人义务， 还需依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条的规定，申请人民法院强 制执行。因此，行政机关对违法的建筑物、构筑物等实施代履行，虽然会产生

① 胡建森、骆思慧：《论行政强制执行中的代履行》,载《国家行政学院学报》2013年



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《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定的“自然资源保护”的法效果， 但不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的对违法建筑物、构 筑物等实施强制拆除的限定条件，以及《中华人民共和国城乡规划法》《中华 人民共和国土地管理法》《中华人民共和国行政诉讼法》等规定的行政主体的 职权范围，也不能体现代履行的行为性质和特征。
本案中，某市城市管理局径行作出《代为拆除违法建设决定书》,意在通 过自己实施代履行的方式对案涉售货亭实施强制拆除，不符合《中华人民共和 国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及 《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条规定的违建拆除程序规定，某市城 市管理局嗣后组织强制拆除，也当然不具有合法性，依法应当确认违法。同时， 考虑到当事人建设售货亭确未取得批准建设手续，某市城市管理局在强制拆除 前，也已将物品搬出并经公证保全。因此， 一、二审法院对邓某主张的损害赔 偿请求依法不予支持。
编写人：江苏省南通市中级人民法院殷勤 吴彩丽