——周某某诉史某某其他婚姻家庭案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终5384号民事裁定书 2.案由：其他婚姻家庭纠纷
3.当事人
原告(上诉人):周某某
被告(被上诉人):史某某
【基本案情】
周某某、史某某系夫妻，双方于2013年4月28日登记结婚。2015年12月 22日，史某某作为委托方(甲方),与代理方(乙方)、中介方(丙方)签订 《代孕中心协议》,与代理方(乙方)签订《代孕协议》。上述两协议对代孕事 宜进行了相关约定。
2016年12月9日，周甲、周乙在上海市某妇产科医院出生。2019年9月
17日，经司法鉴定，支持周某某为周甲、周乙的生物学父亲。
审理中，史某某向法院表示，自己确实存在生育障碍，曾自体取卵并由他 人提供孕母母体进行代孕未果。后周某某因考虑经济问题，遂用他人卵子与周 某某精子培育胚胎，再通过其他孕母母体进行代孕，最终成功，由孕母生育周 甲、周乙。
周某某诉称：周某某与史某某的夫妻关系濒临破裂，周某某是两个孩子生 物学父亲，史某某与孩子没有基因联系，也未形成母子关系，有必要明确史某 某和两个孩子之间不存在亲子关系，故起诉至法院。
【案件焦点】
夫妻一方以欠缺血缘或基因联系为由，在婚姻关系存续期间对合意委托代 孕所生子女单独提起亲子关系否认之诉，是否具有诉的利益。
【法院裁判要旨】
上海市宝山区人民法院经审理认为：代孕在我国目前尚属于法律法规明令 禁止行为。确认或否认亲子关系诉讼的前提是夫妻双方就亲子关系发生争议。 周某某和史某某系夫妻关系，在婚姻关系存续期间，代孕系双方合意结果，周 某某、史某某双方对于整个代孕过程及结果是知晓并认可的。现周某某要求确 认史某某与周甲、周乙不存在亲子关系无诉的利益，对周某某、史某某双方目 前已存的民事权益亦无实际影响，缺乏向法院主张依法处理的必要性，依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项之规 定，裁定：驳回周某某的起诉。
周某某不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院认为，法律可以对代孕 行为进行制裁，但因代孕而出生的孩子并不因制裁而消失。代孕子女应得到法 律同等保护。亲子关系的认定是代孕子女法律地位认定的首要问题。但是亲子 关系并不仅仅关涉父母双方之间的权利义务关系，更为重要的在于它直接关涉 代孕子女包括身份认同等人格利益在内的众多权利。
就父母角度而言，一般情况下，子女的亲子关系可能因是否亲生而关涉父
100
中国法院2022年度案例 ·婚姻家庭与继承纠纷
母的人格尊严等人格利益。但就本案而言，周某某、史某某共同选择代孕，即 意味着对于代孕子女是否亲生的事实是完全明知且认同的。从诚实信用的民法 基本原则及禁止反言的一般法理角度考虑，双方均不得再基于是否亲生的事实 主张该种人格权益，否则即属于权利滥用。另外，亲子关系还是父母主张监护 权、抚养子女等的前提。然而，亲子关系确认的该部分意义，就本案而言，并 无启动诉讼的现实必要性。即，对周某某而言，其并没有不通过木案诉讼就无 法保护的利益。正如周某某所述，其认为史某某的行为可能妨害他对亲生子女 的抚养，对子女成长造成不良影响。但该种担忧实属因其与史某某婚姻关系产 生矛盾而引发，可以通过双方修复婚姻关系或解除婚姻关系来一并解决。因此， 一审法院以周某某要求确认史某某与周甲、周乙不存在亲子关系无诉的利益， 裁定驳回周某某的起诉，并无不当。
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十 条第一款第一项、第一百七上一条作出终审裁定：
驳回上诉，维持原裁定。
【法官后语)
一 、代孕语境下传统亲子关系认定规则的局限性
(一)分娩、血缘、养育产生分离
自然生育情形下，一个婴儿的分娩、血缘及养育的主体通常指向一致，故 “分娩者为母”、婚生推定及一定条件下的否定规则，加上非婚生子女认领规 则，可以解决绝大多数子女的父母确认问题。但代孕语境下，生育与性行为分 离，分娩、血缘及抚养通常也相互割裂。如本案，对代孕之双胞胎而盲，会产 生血缘的、分娩的、出生后养育的三种不同类型“母亲”。
(二)生育意愿不再无意义
自然生育下的亲子关系认定，根本不用考虑男女双方是否有生育意愿。但 代孕语境下，男女双方甚至一方的生育意愿，客观上主导了子女从受精卵到分 娩出生的全过程。子女出生后，参与代孕的各方主体的意愿，如供卵者的抛弃、 孕母的“遗弃”及意愿父母的积极养育都决定了子女抚养的实际状况。
一、婚姻家庭纠纷 101
二、现行审查依据的局限性
关于亲子关系的确定，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》) 主要规定在第一千零七十三条。该条规定主要吸收原《最高人民法院关于适用 《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法司法解 释三》)第二条的规定。然而，无论是《婚姻法司法解释三》还是《民法典》, 均没有确定什么情形才算存在法律上的亲子关系，也即“无异议”的亲子关系 这个前提并不明确。可以说，《民法典》第一千零七十三条只是对亲子关系有 异议情形的救济，难以适用于人工授精、代孕等新型、非传统型的生育模式。
同时，尽管立法已适度限制亲子关系确认及否认的主体范围，即提起诉讼 的主体仅限于“父或母”及只能行使确认权的成年子女。但立法对何为“父或 母”的留白，可能衍生出的诸多新型诉讼却是难以估量的。如基因父或母拿着 血缘证据，要求否定实际抚养子女的意愿父母；孕母在分娩后拒绝放弃孩子， 意愿父母起诉要求“确权”等。这些可能的纠纷，是否都有纳入民事诉讼范围 的必要，值得探讨。
三、基于儿童利益最大原则对否认亲子关系诉权的限制
代孕作为一种客观存在，绝非仅因它不合法就无需对它引发的亲子关系确 定问题予以明确。《民法典》第一千零七十三条没有明确一个用以解决包含代 孕亲子关系在内的亲子关系确定的一般规则，那么,在实践中如何去探索以实 现正义的最终价值追求呢?
(一)明确价值追求
在选择何种规则作为亲子关系确认依据时，首要须明确的是该制度的价值 追求。依据《婚姻法司法解释三》第二条的理解和实践，在具备或欠缺亲子鉴 定佐证时，人民法院只是“可以”推定亲子关系成立与否，而非“应当”。这 表明，真实的血缘关系也并非亲子关系成立的唯一要素，亲子身份的安定，家 庭、婚姻的和谐稳定和儿童利益最大化同样也是处理涉亲子关系案件时所应遵 循的原则。特别是后者，无论是我国签署的联合国《儿童权利公约》,还是国 际社会普遍认可与接受的通行规则，均表明亲子关系的确认是典型的涉儿童事
102
中国法院2022年度案例 ·婚姻家庭与继承纠纷
务，在制定相关政策时，理应秉承儿童利益最大原则。
(二)具体规则建议
在当前禁止代孕的大背景下，选择“分娩者为母”以及婚生推定作为代孕 子女亲子关系确认的一般规则是恰当的。但这一规则主要用以分析子女出生时 亲子关系的确认。子女出生后，子女权利应当得到优先的考虑。
1.设置“分娩者为母”的失权期限。
分娩者将子女交由意愿父母抚养后，出于儿童利益的考量，不宜让亲子关 系长期处于不稳定状态。规则上，可以设计一个期限，明确代孕者在事实放弃 对代孕子女抚养达到一定时限的，将不再享有对代孕子女的身份权利，从而使 代孕子女亲子关系尽快稳定下来。这个时间期限不宜过长。
2.因生育意愿而抚养的事实应纳入考量。
基于共同生活而不断加深的爱的联系体现了亲子关系的社会性。一个儿童 的成长，后天养育的重要性绝不低于生殖的重要性。出于对儿童利益最大原则 的坚持，对未成年子女长期抚养的事实理应成为亲子关系确认的考量因素。这 并不等于对意愿父母违法代孕行为的肯定，而在于正视实际上“承担作为父母 的责任”这一事实对子女利益的有益性。可能面临的难题在于，多长时间的抚 养才足够?一方面，这要与孕母的失权期限相结合，保障不能预防责任真空； 另一方面，为了防止意愿父母事后因缺乏与子女间的基因联系而作出侵害子女 利益的行为，相关部门应当积极实施对此类父母的监督。
本案中，双胞胎均已在史某某抚养下成长至3周岁，即便史某某不能基于 代孕协议而获得母亲身份，从保持儿童成长环境稳定的角度也不易再剥夺史某 某的母亲身份。
3.限制意愿父母放弃责任。
传统的亲子关系否认制度是婚生子女推定的救济，这一制度认为以真实血 缘关系为基础的婚姻家庭关系最为稳定和谐。但随着保护未成年子女利益理念 的发展，各国的亲子关系否认制度都逐渐从侧重追求血缘真实向在一定程度上 维护身份的安定发展。如规定父亲身份的撤销只能在一定期限内行使，以尽可
能使亲子关系不至于长期不稳定。
代孕语境下，真实血缘联系已经不是意愿父母的首要追求，基于儿童利益 的考量，社会关系的稳定更应得到有力维护。虽然法律上并未禁止意愿父母行 使亲子关系否定的权利，但从诚实信用的普遍正义观来说，意愿父母一旦不可 逆地主导、推动了子女出生，无论其以何种方式获得亲子关系，其都不得再行 撤销。
具体到本案中，周某某、史某某婚内共同选择代孕，且在子女出生后实际 抚养三年多，对于双胞胎而言，父母抚养的秩序已经稳定。当初，他们夫妻共 同选择代孕，就意味着对于双胞胎是否二人亲生是完全明知且认同的，那么, 可以推定二人已经放弃了自身以及对方是不是子女亲生父或母这个问题所蕴含 的人格利益，从诚实信用的民法基本原则及禁止反言的一般法理出发，双方不 得再基于是否亲生的事实来主张这类人格权益，否则即为权利滥用。另外，父 母对子女亲子关系的确认间接影响着对子女的抚养、监护等权利。但这些权利 系家庭内部纷争，在夫妻未离婚的情形下，缺乏诉讼干预之现实必要。即对本 案在婚状态的周某某而言，其并没有不通过本案诉讼就无法保护的利益。周某 某认为史某某的行为可能妨害他对亲生子女的抚养，对子女成长造成不良影响。 但该种担忧实属因其与史某某婚姻关系产生矛盾而引发，可以通过双方修复婚 姻关系或解除婚姻关系来一并解决，因为婚姻关系的解除本身就是复合性的， 除了夫妻双方关系的解除，当然包括财产分割和子女抚养。周某某单独提出本 案诉讼，无其他任何现实意义，缺乏法院审理并作出判决予以解决的必要性和 实效性。
笔者认为，实践中，对于周某某、史某某这类意愿父母的亲子关系否定权 要加以限制。本案最终以诉的利益欠缺裁定驳回起诉，无疑是从根本上否定了 周某某在婚内提出亲子关系否认之诉的权利，表明了人民法院对儿童利益最大 化保护的决心。
编写人：上海市第二中级人民法院 熊燕
104
中国法院2022年度案例 ·婚姻家庭与继承纠纷
(八)抚养纠纷
21
抚养费之外约定大额给付的性质认定
——蒋某某诉蒋某抚养费案
【案件基本信息)
1.裁判书字号
浙江省台州市中级人民法院(2020)浙10民终2282号民事判决书 2.案由：抚养费纠纷
3.当事人
原告(上诉人):蒋某某 被告(被上诉人):蒋某
【基本案情】
刘某某与被告蒋某于2015年相识，2017年3月9日生育非婚生女即本案原 告蒋某某。刘某某与被告决定分手后，于2018年7月12日，签订了一份《非 婚生子女抚养协议书》,双方约定：蒋某某的抚养权和监护权归刘某某；蒋某 自愿给付蒋某某抚养费5000元/月，并在每月的1日给付，直至蒋某某18周岁 止，其间，刘某某住的房子由蒋某支付房租；蒋某支付刘某某160万元，用于 在福建省武夷山市以蒋某某名义购买一处房产，以便蒋某某成长(若房产价值 超过160万元，则双方协议如何支付超出部分),在2019年年底之前蒋某需支 付首付款的40%及以上，以后每月月供由蒋某承担准时支付。若蒋某某因学习
一、婚姻家庭纠纷 105
或就医等事项而产生的费用超过蒋某支付的抚养费，蒋某应当同刘某某共同承 担原告生活所产生的费用。协议签订后，蒋某某随刘某某一方生活。其间，蒋 某已按每月5000元的标准支付抚养费至2020年3月，但不愿意支付上述160 万元。另，蒋某与案外人林某某登记结婚，生育一子，并于2018年8月10日 经本院调解离婚。蒋某于2018年9月11日再与案外人叶某某登记结婚。另， 刘某某曾于2007年与他人生育一子。
【案件焦点】
抚养费之外约定的大额给付的性质认定。
【法院裁判要旨】
浙江省温岭市人民法院经审理认为：被告与刘某某之间形成的关系并非合 法婚姻关系，被告并无保障刘某某生活或扶养刘某某的法定义务，但其对于非 婚生女蒋某某确实具有法定的抚养义务，但并非必须采取购置高价值的不动产 于子女的方式。实践中，父母可能为了给予子女更好的生活条件而向子女赠与 巨额资金或者不动产，但即使具有这样的保障动机，也不能否认无偿赠与性质。 因此，本案判断约定给付该160万元的性质，关键看给付160万元用于购置房 产是否在被告需要履行的法定义务的合理幅度范围内。由于双方已约定被告每 月给付5000元这一相对高额的抚养费，已足以支付被告应负担的原告正常生 活、学习、居住等费用，故另行约定的给付160万元远远超出了法定义务的合 理幅度范围，应当认定为无偿赠与性质。赠与人在赠与财产的权利转移之前， 可以撤销赠与，蒋某已明确表示撤销赠与，故对于蒋某某要求支付160万元的 诉请不予支持。
浙江省温岭市人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条，《中 华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条的规定，作出如下 判决：
一 、被告蒋某在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告蒋某某2020年 4月至9月的抚养费3万元，并从2020年10月开始在每月1日前支付原告抚养
106
中国法院2022年度案例 ·婚姻家庭与继承纠纷
费5000元，直至原告满18周岁止；
二、驳回原告蒋某某的其他诉讼请求。
蒋某某不服一审判决，提出上诉。浙江省台州市中级人民法院经审理认为： 《非婚生子女抚养协议书》约定的在抚养费之外另行给付的160万元只能视为 被上诉人对上诉人的赠与。无论是补偿还是生活保障，只是赠与目的或动机的 区别，都不能改变赠与的性质。浙江省台州市中级人民法院依照《中华人民共 和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
抚养义务具有法定性。父母对未成年子女的抚养义务基于法律的直接规定， 因子女的出生事实或收养行为而产生，不因父母的婚姻状态而有所区别，而抚 养费的具体范围、给付期限、金额，民法典及其配套司法解释作出了具体明确 的规定，即包括子女生活费、教育费、医疗费等费用，一般支付至子女18周岁 为止，数额根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平 确定。因此，支付抚养费作为负担抚养义务的方式，既有人身属性，又有经济 属性，且不附加任何条件，并具有保障子女的健康成长和生存权利的基本功能， 具有当然的法定性。其法定性也决定了抚养义务既不是畸大抑或畸小，而是在 一定合理幅度范围内。同时，法律也允许父母对抚养费的支付进行约定。那在 抚养费外另行约定大额给付，该如何定性呢?
实践中，出于种种考虑，父母双方可能在约定给付必要抚养费的同时，约 定给予子女不动产、动产或金钱等大额财物。而这种约定，往往是在解除婚姻 关系或同居关系时作出，且一般由不直接抚养方给付。由于双方的特殊身份关 系，实践中对该种给付的性质存在一定争议。有观点认为，正是因为双方特殊 的身份关系，此类承诺给付是出于弥补未直接抚养子女的遗憾，因此应属于非 典型性的民事协议；也有观点认为，此类承诺给付是出于保障子女有更好的生 活环境，因此仍属于约定抚养义务性质，是抚养协议；还有观点认为，其具有 典型的无偿性，因此属于赠与协议性质。
一 、婚姻家庭判纷 107
笔者认为，双方之间的特殊身份关系并非判断此类给付性质的关键点，原 因在于双方之间亲情、友情、爱情等特殊的身份关系恰恰是成立赠与合同关系 的关键，甚至是决定性因素。而给付动机也非判断给付性质标准，原因在于给 付动机并非合同目的，也非合同的构成要件。因此，不管是认为承诺大额给付 是出于弥补未直接抚养子女的遗憾，而判断为属于非典型性的民事协议，还是 认为承诺大额给付是出于保障子女有更好的生活环境，而判断为属于约定抚养 义务性质，仍是抚养协议，均是不准确的，因为保障与补偿的动机均可以是订 立赠与合同的动机。抚养费之外约定的给付大额财物，是否具有抚养的法定性 特征，是判断该行为性质的关键点。这种大额给付具有无偿性和非交易性的特 征，属于施惠行为，因此，一般而言，父母在法定抚养义务之外承诺另行给付 大额财物于子女属于赠与性质，应按照赠与合同的相关规定处理。当然，若未 明显超出法定抚养义务所对应的合理幅度范围的，如延长了合理的抚养费支付 期限至大学毕业的、增加抚养费金额未达到过高程度的，则不应认定为赠与。
那么,此类约定给付是否属于可单方撤销的赠与呢?基于赠与相对人的纯 获益性，民法典规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，除非 是经过公证的赠与合同或具有公益、道德义务性质的赠与合同，不适用任意撒 销权。道德义务与法律义务相对，指违反道德规范而不违反法律义务，若不履 行这种义务仅导致舆论道责和自己内心的不安，而不承担法律责任。具体需要 结合整个社会的观念、当事人之间的关系及给付的标的物的价值等情形综合加 以考量。在法定抚养义务之外，父母不去履行另行给付大额财物，特别是给付 不动产的行为，在社会群众中并不会形成负面评价。故一般而言，法定抚养义 务之外给付大额财物于子女不属于道德义务性质的赠与。同时，由于同居关系 本身并不受法律保护，而由当事人自行解除。即使当事人自行解除同居关系时 约定了一方赠与子女财物，但由于解除同居关系并不受法律调整，因此一般也 不存在赠与条款与解除同居关系相互关联而无法单独撤销的问题，赠与财物一 方有权依法单方撤销赠与。当然，若该给付约定仅系双方处理同居期间共同财 产协议的一部分，与协议其他条款直接交织、关联，撇销这一条款会明显导致
108
中国法院2022年度案例 ·婚姻家庭与继承纠纷
协议整体性动摇的，则一般也不得单方随意撒销。
具体到本案，蒋某在婚姻关系存续期间与婚外异性刘某某同居并产下非婚 生女蒋某某，双方解除同居关系时约定了每月5000元的抚养费，显然高于本地 一般的生活水平。由于蒋某与刘某某之间的同居关系不受法律保护，同居关系 由其自行解除，该无偿大额赠与的约定既非道德义务性质，也不存在与同居关 系解除、其他财产分割条款相互关联等无法单独撤销的情形，应当允许蒋某撤 销赠与。
编写人：浙江省温岭市人民法院江伟
