——买受人依约定按进度支付在建房产工程款，并以之作为预付购房款的，应认定为房屋预售而非建设工程承包合同。标签：房屋买卖|预售房|预付购房款案情简介：1990年，开发公司取得土地使用权后与工贸公司签订购置协议，约定工贸公司投资1100万元，开发公司按工贸公司所提设计要求建造住宅楼。此后、双方因工贸公司招商引资、房屋售价等原因导致合同障碍。1995年，工贸公司诉请开发公司依约交房。法院认为：①根据双方签订购房协议、开发公司在协议签订后即取得项目土地使用权并领取建设工程规划许可证、政府部门收回重复划拨给工贸公司土地使用权等事实，结合政府土地、建设、规划等主管部门证明，应认定开发公司为建设单位，其与工贸公司之间是购置房屋合同关系。因双方合同商定购置的非现房，开发公司尚未开始建设，故本案应认定为房屋预售合同纠纷。②开发公司作为预售方，虽未取得土地使用权证，但投入了开发建设资金，住宅楼主体已竣工并已交付、完成外装修、投入使用。在施工期间和诉讼之后，政府土地管理部门、规划部门等均表示开发公司具有土地使用权，系开发项目唯一开发建设单位。有关部门亦对案涉预售房屋行为表示认可，并承诺补办预售许可证。考虑到案涉协议签订历史背景及非纯粹商业开发、从尊重当事人意思自治角度出发、应认定本案房屋预售协议有效。③本案虽系房屋预售合同纠纷，但又不同于一般商品房预售合同，即是由工贸公司对所购房屋提出外部造型、内部功能、布局等，同时还要按期拨付购房款。因开发公司在履行合同中确有迟延交付房屋问题，应承担违约责任，但案涉住宅楼停建，系因工贸公司招商引资所致，之后双方未能就恢复施工和房屋售价达成一致，导致诉讼多年，主要责任在工贸公司。鉴于合同履行实际情况，继续履行合同已不可能，故应终止合同履行，并根据双方违约情况来确定各自应承担的民事责任。案例索引：最高人民法院(2000)民抗字第1号“某开发公司与某工贸公司房屋预售合同纠纷案”,见《烟台市房地产集团华宇置业有限公司与烟台市黄金工业总公司房屋预售合同纠纷抗诉案——分清建筑工程承包合同与购房合同的界限，准确认定案件性质》(高珂，最高院审监庭),载《审判监督指导·案例评析》(200104/4:188)。