——确定违约金是否过高，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合衡量。标签：房屋买卖|抵债房|违约责任|违约金调整案情简介：2006年，投资公司就受让房产公司对开发公司债权签订转让协议，开发公司向投资公司承诺将回购预售给案外公司的房屋用于抵偿前述债务。2007年，因另案生效法律文书认定开发公司负有向案外公司履行交付诉争抵债房屋义务，投资公司起诉开发公司，要求返还欠款并依约定的日万分之五标准支付违约金。法院认为：(①生效法律文书认定开发公司负有向案外公司履行交付诉争抵债房屋义务，由此导致本案协议履行不能，且协议约定抵债房屋至今未竣工，远超出竣工并验收合格的时间约定。本案证据足以认定开发公司行为已构成根本性违约，应承担违约责任。②因违约金具有补偿和处罚双重性质、且以赔偿非违约方损失为主要功能、故确定违约金是否过高、应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，根据公平、诚实信用原则予以衡量。结合本案具体情况考虑，首先，协议约定以日万分之五标准计算违约金系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性和强制性规定，应确认有效。其次，开发公司拖欠债务多年，因其用以偿债的房屋不能按期交付，在近年来房屋市场价格迅速上扬情况下，造成投资公司不能如期取得经营效益，且与银行关于贷款利息、逾期罚息计算比例、方法相较，协议约定违约金支付比例，亦不属过分高于损失。再次，协议签订时，开发公司承诺回购预售给案外公司的房屋，但未能履行，故开发公司对协议不能履行负有全责。判决开发公司偿还投资公司欠款，并按日万分之五标准支付违约金。案例索引：最高人民法院(2008)民二终字第21号“某开发公司与某投资公司欠款纠纷案”,见《根本违约的责任承担北京海天房地产开发有限公司与黑龙江省天九控股有限公司欠款纠纷案》(审判长叶小青，审判员陈明焰、王闯),载《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷(下)》(V1-2011:584)。