房地产开发公司诉某自治州住房和 城乡建设局行政征收或征用案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院(2022)新28行终 27号行政判决书
2.案由：行政征收或征用 3.当事人
原告(上诉人):房地产开发公司
被告(被上诉人):某自治州住房和城乡建设局(以下简称某自治州住建局)

【基本案情】
2014年，原告取得建筑工程施工许可证及建设工程许可证后，分二期开发建 设位于某经济技术开发区某家园项目，第一期项目完工后，原告未修建防空地下 室，原告与被告于2021年11月29日确认该项目应缴纳防空地下易地建设费 5379811.2元。被告于2021年11月2日向原告作出责令改正违法行为通知书，要




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求原告收到本通知书之日起5日内改正违法行为履行法定义务，逾期不改正的， 将对原告征收城市防空地下室易地建设费。同年12月21日被告向原告作出《城 市防空地下室易地建设费行政征收决定书》,决定原告应缴纳城市防空地下室易 地建设费5379811.2元，并于当日向原告送达。原告对该决定不服，诉至法院。
【案件焦点】
确认行政行为违法但不被撤销的法定条件。
【法院裁判要旨】
新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院经审理认为：原告开发建设的房地产 项目，应当按照《中华人民共和国人民防空法》第二十二条、《新疆维吾尔自 治区实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第十六条的规定，按照国家的 要求和标准修建防空地下室，如未修建应缴纳易地建设费。但原告自2014年开 发建设以来，未按照规定修建防空地下室也未缴纳易地建设费，故被告作出的 行政征收决定符合法律规定。
新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告房地产开发公司的诉讼请求。
房地产开发公司不服一审判决，提起上诉。新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙 古自治州中级人民法院经审理认为：被上诉人作出的《责令改正违法行为通知 书》应适用《中华人民共和国行政处罚法》的规定。其作出的《城市防空地下 室易地建设费行政征收决定书》应适用《中华人民共和国行政强制法》的相关 规定。本案中，被上诉人向上诉人作出《责令改正违法行为通知书》,并告知 行政相对人即本案上诉人如对本通知书不服，可申请行政复议或者提起行政诉 讼。但在申请行政复议或者提起行政诉讼期限尚未届满时，即作出本案行政征 收决定，将行政处罚与行政强制一并实施，显然违反了程序正当原则，依法应 当予以撤销。但如若撤销，将会给国防建设造成损害，对国家利益、社会公共 利益造成重大损害，也极有可能造成国有资产的流失等重大风险。




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中国法院2024年度案例 ·行政纠纷


新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院依照《中华人民共和 国行政诉讼法》第七十四条、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：
一 、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院(2022)新2801行初13号 行政判决；
二、确认某自治州住建设局于2021年12月21作出的《城市防空地下室易 地建设费行政征收决定书》违法。
【法官后语】
行政诉讼依法审判的实质是，监督行政机关依法行使职权是基础，保护合 法权益是前提，化解行政争议是目的。下面笔者就本案确认行政行为违法，但 不撤销行政行为判决入手，针对该类案件的特点、适用条件、确认违法行政行 为的效力等方面进行简要分析。
一、确认行政行为违法但不撤销行政行为的案件特点
确认诉讼是指公民、法人或者其他组织请求法院就某种行政法律关系是否 存在，以及行政行为是否有效、是否违法予以确认的诉讼类型。而确认违法判 决是对行政行为合法性作出否定性评价但不予撤销的判决类型。本案所要分析 的确认行政行为违法，但不撤销判决类型，就是人民法院在对行政行为合法性 审查之后，认定行政行为违法，符合作出否定判决的条件时，要根据案情酌定 是否将其转换为负面评价较轻的确认违法判决。
二、确认判决类型的适用条件
行政行为的合法性和有效性是分离的。从我国行政诉讼判决形式上看，行 政行为违法的程序不同，决定了行政行为的效力是否能够得到保留。行政行为 的违法分为三种程序：一是行政行为重大且明显违法；二是行政行为一般违法； 三是行政行为程序轻微违法。确认无效判决对应行政行为重大且明显违法的行 政行为；撤销判决和变更判决对应一般违法的行政行为；在确认违法判决下， 行政行为的效力分为两种情况：
(一)确认违法但不适合撤销
1.撤销会给国家利益和社会公共利益造成重大损害，是《中华人民共和国




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行政诉讼法》第七十四条第一款第一项关于行政撤销判决阻却事由的原则规 定，该情形应为确认违法但不适合撤销。其中，公共利益是指有不特定的多数 人的整体性的共同利益，也包括第三人的合法权益。如撤销被诉行政行为将会 损害善意第三人合法权益，则对善意第三人的保护不再单纯是对个人权利的保 护，更为重要的目的在于维护社会交易的安全性，属于公共利益的范畴。被诉 行政行为存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的应予撤销的情 形，该违法的行政行为完全符合撤销判决的条件，但撤销该行政行为可能危及 公法秩序和公共利益，并将会给国家利益或者社会公共利益造成重大损失的， 故该情形属于确认违法但不适合判决撤销，人民法院可将其转换为负面评价较 轻的判决，即作出确认被诉行政行为违法的判决。
2.程序轻微违法。行政行为程序轻微违法，但不会对当事人的权利造成实 际影响的，或者影响轻微的，对这类违法行为如果判决撤销，或者判决撤销重 作会造成程序空转，浪费司法和行政资源，有损国家利益，亦有可能对行政相 对人造成更为不利的影响。故，不宜判决撤销，人民法院应当作出确认被诉行 政行为违法的判决。但在审理中应注意审查行政行为程序轻微违法的情形。 《行诉解释》第九十六条规定，有下列情形之一的，且对原告依法享有的听证、 陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于《中华人民共和国行政 诉讼法》规定的程序轻微违法： 一是处理期限轻微违法；二是通知、送达等程 序轻微违法；三是其他程序轻微违法的情形。故，行政行为侵犯“原告依法享 有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利”,不属于第七十四条第一款第二项 规定的“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”的情形。
(二)确认违法但不需要撤销
适用中应注意以下三种情形：(1)行政行为违法，但不具有可撤销内容。 如对违法的事实行为，业已发生已无法撤销，故只能确认违法。(2)被诉行政 机关改变了原违法行政行为，行政相对人仍要求确认原行政行为违法的。即原 违法行政行为已被改变，已无撤销的意义。(3)被诉行政机关不履行或者拖延 履行法定职责，而客观情况业已发生变化，继续履行没有必要或没有可能的情




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况。此类情形，人民法院只能判决确认行政行为违法，同时要求行政机关作出 相应补救措施，或者给予国家赔偿。
三、确认违法后被行政行为的法律效力
确认违法判决并没有溯及既往的效力，因此行政行为在确认违法判决前的 效力会得到保留。但在确认违法判决后，对被诉行政行为的法律效力的确认应 区分为以下两种情况：
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款判决确认违法但不适 合撤销判决的情形下，行政行为的效力会得到保留。被确认违法的行政行为在 不适合撤销的情况下，该行政行为确定的双方权利义务，仍应继续履行，一方 不履行，另一方可以申请人民法院继续履行，或者依法自行强制执行。如本案 被诉行政机关作出的易地建设费行政征收决定，虽然被上诉人作出的行政征收 决定违反程序正当原则且不属于程序轻微违法的情形，依法应当撤销。但如判 决将本案违法行政行为撤销，使其失去法律效力的后果，可能会导致国家和社 会公共利益受到重大损失，故本案对案涉行政征收决定只作违法确认，不予撤 销，保留该行政征收决定的效力。争议双方仍应按征收决定内容继续履行，以 保证国防建设正常进行，保障公共利益的实现。如上诉人仍不履行，被上诉人 可向人民法院申请强制执行。
2.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款判决在确认违法但不 需要撤销判决的情形。该条款表述的违法行政行为多见于事实行为，而事实行 为本不具有法律上的效果，要么该行政行为本身没有可撤销内容，或者行政行 为属于已经改变和行政不作为的情形下，相当于行政行为已经被撤销，再判决 撤销和履行已经没有任何意义。故，该类行政行为的法律效力处于不存在、不 可评价或没必要评价状态，再溯及既往也就失去效力，而依据该行政行为给双 方当事人确定的权利义务，不再继续履行，根据该行政行为衍生出的其他行政 行为，也失去合法性的基础，亦应撤销或确认违法。
编写人：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院孟梅君