——无锡房地产开发公司诉蒋某等别除权案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省无锡市中级人民法院(2022)苏02民终1615号民事判决书 2.案由：别除权纠纷
3.当事人
原告(被上诉人):无锡房地产开发公司 被告(上诉人):蒋某、沈某某
第三人(上诉人):银行无锡城南支行(以下简称银行)
【基本案情】
2012年5月25日，无锡房地产开发公司与蒋某、沈某某订立《商品房买 卖合同》,并办理了网签备案登记，约定：蒋某、沈某某向无锡房地产开发公 司预购商铺1套，价格3175209元，其中首付款1588209元、贷款1587000元。 合同订立后，无锡房地产开发公司借用蒋某身份证办理了借记卡，并于2012年 5月28日将自行转入该借记卡内资金中的1588209元转至无锡房地产开发公 司，用于支付蒋某按约应支付的首付款，又于2012年5月30日，通过电汇方
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式将1588209元转入仍由无锡房地产开发公司掌控的蒋某的借记卡内。无锡房 地产开发公司在具备提供相关资料供买受人办理产权登记时并未向蒋某、沈某 某提供，也未能交付商铺。
蒋某、沈某某为购买无锡房地产开发公司四套商铺(案涉商铺系其中一 套),向银行贷款6348000元(案涉商铺贷款1587000元)。为保证债务履行， 2012年6月25日，蒋某、沈某某将案涉商铺办理了抵押预告登记，无锡房地 产开发公司承担阶段性连带保证责任。上述贷款于2012年6月1日汇至无锡房 地产开发公司账户。无锡房地产开发公司每月以蒋某名义还本付息至2015年9 月。后无锡房地产开发公司未能履行还款义务，银行诉至原无锡市南长区人民 法院，法院于2016年10月10日依法判决蒋某、沈某某承担还本付息义务(本 金4713205元及相应利息),无锡房地产开发公司承担连带保证责任。
2020年9月14日，无锡市梁溪区人民法院根据债权人申请，依法裁定受 理无锡房地产开发公司的破产重整申请。
债权申报期间，银行向无锡房地产开发公司管理人申报债权，主张其对前 述抵押预告登记的房产享有优先受偿权。无锡房地产开发公司管理人认为，公 司和蒋某、沈某某之前签订的《商品房买卖合同》系双方恶意串通骗取银行贷 款，并无买卖房产的真实意思表示，《商品房买卖合同》不可能真实履行，抵 押预告登记不可能转为正式抵押登记，故对银行主张就案涉商铺行使优先受偿 权的意见不予采纳。
2021年10月11日，无锡房地产开发公司诉至无锡市梁溪区人民法院，诉 讼请求：确认无锡房地产开发公司与蒋某、沈某某签订的《商品房买卖合同》 无效，并注销备案登记。
诉讼中，银行作为有独立请求权的第三人参与诉讼，并提出诉讼请求：确 认其对案涉商铺享有优先受偿权。
诉讼中，蒋某、沈某某自认其并无购买商铺意愿，是无锡房地产开发公司 为了提高销售业绩以及公司资金需要，才签订了《商品房买卖合同》和贷款合 同，所有购房、贷款材料及银行卡均由无锡房地产开发公司掌控。
三、抵 押 143
【案件焦点】
商品房买卖合同因双方通谋虚伪意思表示而被认定无效后，作为抵押预告 登记权利人的银行能否就案涉商铺享有优先受偿权。
【法院裁判要旨】
江苏省无锡市梁溪区人民法院经审理认为：无锡房地产开发公司与蒋某、 沈某某并无买卖案涉商铺的合意，双方订立《商品房买卖合同》的目的是获取 银行贷款，用于经营无锡房地产开发公司。故无锡房地产开发公司管理人主张 《商品房买卖合同》无效、撤销(注销)案涉商品房买卖备案登记的意见，符 合法律规定，予以采纳。案涉《商品房买卖合同》备案登记注销后，银行在无 锡房地产开发公司进入破产程序后，主张对预抵押商铺享有优先受偿权，于法 无据，不予支持。判决：
一 、案涉《商品房买卖合同》无效；
二 、蒋某、沈某某配合无锡房地产开发公司管理人注销《商品房买卖合 同》备案登记。
蒋某、沈某某、银行不服一审判决，提出上诉。江苏省无锡市中级人民法 院经审理认为：案涉商铺的抵押预告登记不存在失效情形，应当认定银行就案 涉商铺享有优先受偿权。理由有三： 一是案涉商铺的抵押预告登记不存在失效 情形。对于抵押预告登记而言，“能够进行不动产登记之日”应当专指具备办 理不动产抵押登记的条件之日，而非具备办理不动产所有权变更登记的条件之 日。本案中，无锡房地产开发公司认为案涉商铺于2013年4月8日办理了所有 权首次登记，此时案涉商铺已经具备办理不动产抵押登记的条件，混淆了所有 权变更的预告登记与抵押预告登记。截至本案诉讼，案涉商铺的所有权仍未变 更登记至抵押人蒋某、沈某某的名下，办理抵押预告登记的条件尚未成就， 《中华人民共和国物权法》第二十条规定的“能够进行不动产登记之日”尚未 开始起算，不存在预告登记失效情形。二是案涉抵押预告登记的商铺具备办理 抵押登记的条件，银行以此主张抵押预告登记的商铺具有优先受偿权符合法律 规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度
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的解释》第五十二条第一款规定，在抵押财产已经办理建筑物所有权首次登记 但尚未办理所有权登记至抵押人名下的情况下，抵押预告登记权人有权直接主 张抵押权。本案中，案涉商铺已办理初始登记，不存在预告登记的财产与办理 建筑物所有权首次登记时财产不一致的情形，更不存在抵押预告登记已经失效 的情形，此时应支持银行对办理抵押预告登记的案涉商铺主张优先受偿权的请 求。三是案涉《商品房买卖合同》无效，不影响银行善意取得对案涉商铺的抵 押预告权。案涉《商品房买卖合同》因双方通谋虚伪意思表示而被确认无效， 此时蒋某、沈某某无权再主张将案涉商铺的所有权变更登记至其名下，银行的 抵押预告登记将无法转为抵押本登记，但是无锡房地产开发公司管理人与蒋某、 沈某某没有提供充分证据证明银行在接收抵押担保、发放贷款过程中明知《商 品房买卖合同》存在无效情形，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条 的规定，应当认定银行系案涉商铺抵押预告登记的善意第三人。最后二审判决：
一 、维持原审判决第一项、第二项； 二 、撤销原审判决第三项；
三 、银行有权以案涉商铺协议折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。
【法官后语】
我国目前房地产开发模式以期房销售为主，购房人在购买期房的同时， 将开发商预售的期房作为抵押物向银行办理房屋贷款，但因借款时房屋尚未 建成交付并办理初始登记，故银行只能对房屋办理抵押预告登记，等待房屋 具备办理抵押登记条件时，再将抵押预告登记转为本登记。部分开发商在房 地产项目开发时，因资金短缺，通过与亲朋好友签订《商品房买卖合同》的 方式骗取银行贷款，但实际上并不会按照合同约定，在房屋建成之后将房屋 向购房人交付并办理房屋所有权转移登记，此时银行的抵押预告登记不可能 转为正式登记。
由此，司法实践中会涉及三个递进问题：一是商品房买卖合同无效，抵押 权预告登记效力如何?二是如抵押权预告登记仍然有效，那么银行能否仅凭此 直接主张优先受偿效力?三是如能直接主张优先受偿，则需符合何种条件?
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三、抵押 145
一、商品房买卖合同无效对抵押预告登记效力的影响
关于这一问题，司法实践中有三种典型观点：一是“债权消灭说”,认为 抵押预告登记因商品房预售合同项下的过户登记请求权消灭而失效；二是“履 行不能说”,认为过户登记请求权消灭意味着抵押权正式登记办理义务的履行 不能，以抵押权正式登记请求权为客体的抵押权预告登记亦不再有存续价值； 三是“信赖保护说”,认为银行基于善意相信所有权预告登记而进行贷款抵押 交易并取得抵押权预告登记，应当予以充分保护。
本案例认为“信赖保护说”中“通谋虚伪不得对抗善意第三人”的路径更 为可取。虽商品房买卖合同因双方通谋虚伪意思表示而被确认无效，但该无效 不能对抗基于信赖登记公示公信效力而为后续交易的善意第三人，不影响之后 银行与购房人之间借款、抵押合同及抵押预告登记的效力。抵押预告登记虽非 现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有 排他性和优先性，对银行基于抵押预告登记而对案涉商铺享有的权益应予保护。
二、抵押权预告登记是否具有优先受偿效力
这一问题在司法实践中存在极大争议，根据《最高人民法院关于适用〈中 华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度的 解释》)第五十二条第一款的规定，若已办理建筑物所有权首次登记，且不存 在抵押预告登记失效等情形，法院应认定抵押权自预告登记之日起设立。可见， 最高人民法院明确支持抵押预告登记之优先受偿效力。然而，该规定不可谓不 创新，因其与既往学说及司法实践反差极大。学界多认为，抵押预告登记不可 设立抵押权，无从优先受偿。实务界也多认为抵押预告登记“非对系争房屋享 有现实抵押权”。亦有学者指出该法第五十二条第一款与物权法原理相悖，有 待商榷。
回归到本案中，抵押预告登记与抵押登记均可发挥公示功能以将内部约定 公开化，从而保护交易第三人利益。据此，银行与购房者订立抵押合同并通过 抵押预告登记予以公示后，应可取得抵押权，即抵押权预告登记在特定条件下 具有优先受偿效力。因无须经由本登记取得抵押权，《民法典担保制度的解释》
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第五十二条引入的“裁判赋权”机制，实际上是法律拟制抵押预告登记具备抵 押登记的法律效果，得以“绕过”作为转正式登记前提条件的房屋过户登记， 将有效申请时点提前到“建筑物所有权首次登记”,从而使银行得以规避附着 于房屋过户登记环节的大量操作障碍。
三 、对“不存在抵押预告登记失效情形”的理解
《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，“预告登记后，债权消灭 或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。 对于抵押预告登记而言，“能够进行不动产登记之日”应当专指具备办理不动 产抵押登记的条件之日，而非具备办理不动产所有权变更登记的条件之日。抵 押预告登记转为抵押本登记的前提条件之一是预告抵押的不动产所有权已经转 移登记至抵押人名下，而不动产所有权变更的预告登记转为所有权变更的本登 记前提条件之一是不动产已经办理建筑物所有权的首次登记。《民法典担保制 度的解释》第五十二条不能作反向理解，即预抵押权人必须在预抵押不动产已 办理建筑物所有权首次登记后三个月内办理抵押本登记，否则将导致抵押预告 登记失效。并无法律或者司法解释规定预抵押权人在此种情况下应承担抵押预 告登记失效的法律后果。
可以说，保护作为善意第三人的预告登记抵押权人在特定条件下的优先受 偿权，有利于充分发挥预告登记制度保障债权实现的功能，也契合了担保功能 主义的解释路径，提高了预告登记抵押权人实现债权的效率，避免完全依赖物 权变动形式主义导致的僵化风险。
编写人：江苏省无锡市中级人民法院陈迪金刘英
