——刘某某诉张某某、丁某申请执行人执行异议之诉案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
山东省德州市中级人民法院(2021)鲁14民终3366号民事判决书
2.案由：申请执行人执行异议之诉
3. 当事人
原告(上诉人、申请执行人):刘某某
被告(被上诉人、执行案外人):张某某 被告(被上诉人、被执行人):丁某
【基本案情】
刘某某与丁某民间借贷纠纷中，丁某欠付刘某某本金602500元及利息，案 件审理中刘某某申请财产保全，法院依法查封丁某名下涉案房产。2020年4月 21日，法院作出民事调解书，约定丁某以其名下涉案房屋抵顶上述借款，协助 办理过户手续等，该调解书已发生法律效力。在执行过程中，案外人张某某向
四、担保物权纠纷 329
法院提出书面异议申请，称其通过中介公司购买涉案房产，并于2019年5月26 日至8月2日支付购房款合计58万元。法院于2020年8月31日作出民事裁定 书，裁定中止对涉案房产的保全措施。刘某某不服该裁定提起诉讼。
2011年，丁某与某银行以及德州某置业集团有限公司订立《个人一手住房 贷款合同》,向某银行贷款18.5万元，于2019年10月12日进行了不动产抵押 权首次登记，截至2021年11月11日，贷款余额为154445.17元。
【案件焦点】
抵押房产被出卖后，生效调解书的权利方刘某某对该房产主张权利时是否 应予支持。
【法院裁判要旨】
山东省德州经济技术开发区人民法院经审理认为：本案系申请执行人执行 异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担 举证证明责任。本案中，张某某已举证证明2019年5月16日德州某二手房经 纪服务中心受丁某委托在网上发布售房信息，张某某看到信息后通过德州某二 手房经纪服务中心购买该房屋。从案涉房屋所处位置、楼龄及周边环境来看， 最后成交价并未偏离德州市同期、同类型二手房交易价格的合理区间，并支付 了相应中介费和大部分房款。2019年7月至今，张某某按月支付案涉房屋水电 费，已实际占有使用该房屋，买卖关系成立。符合《最高人民法院关于人民法 院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。
山东省德州经济技术开发区人民法院依照《最高人民法院关于人民法院办 理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二款，《最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事 诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
驳回刘某某的诉讼请求。
刘某某不服一审判决，提起上诉。
山东省德州市中级人民法院经审理认为：
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中国法院2024年度案例 ·物权纠纷
第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解 释(一)》第七条规定的法律文书仅限于形成性法律文书，而以房抵债调解书 实际上确立了一个以债的履行为实际内容的合同，并没有直接改变物权关系， 故此种调解书，并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉 若干问题的解释(一)》第七条所规定的能导致物权设立、变更、转让或者消 灭的法律文书。本案中，虽然法院作出民事调解书，第二项系以房抵债的内容， 该调解书并不引起物权的变动。
第二，依字面含义，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定“未 经抵押权人同意，不得转让抵押财产”,是为了保护抵押权人的利益不因抵押 物的转让而受影响，对抵押人的处分权进行了严格的限制，但是并非对抵押人 处分权的限制，也未否定未经抵押权人同意的物权转让行为的效力。从《中华 人民共和国物权法》第十五条关于区分物权变动及其原因行为的规定及精神 看，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定的“不得转让抵押 财产”应当解释为未经抵押权人同意不发生所有权转移的效力，至于转让抵押 物的合同的效力，则适用合同法的有关规定。故，虽然在案涉房屋设立有抵押 权的情况下，原房屋产权所有权人将房屋卖与他人或以房抵债，均不因存在抵 押权而导致转让行为无效。
第三，案涉房产设定抵押权在先，现抵押权尚未涤除，对银行仍有抵押贷 款未偿还完毕。故本案的法律适用应当考虑既有转让又以房抵债情况下权利保 护顺位的问题。转让和以房抵债均是以让渡房屋所有权为前提，转让是以房屋 买卖合同的履行实现物权的变动，以房抵债是以原债的消灭实现物权的变动， 这两个法律行为中，均以金钱为对价和等价物，转让和以房抵债在本质上均是 实现了房屋所有权及金钱的价值交换，故当原房屋所有权人将房屋出卖他人， 又与他人订立以房抵债协议，与一房二卖无异。根据《第八次全国法院民事商 事审判工作会议(民事部分)纪要》第十五条规定，审理一房数卖纠纷案件 时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房 屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺
四、担保物权纠纷 331
序确定权利保护顺位。本案中，丁某分别将房屋出售给张某某、以房抵债给刘 某某，张某某、刘某某均未办理房屋所有权变更登记，但张某某与丁某之间的 房屋买卖合同订立在前，张某某履行义务在先且已经履行大部分合同义务，并 合法占有房屋，参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪 要》第十五条的精神，应对张某某的权利保护在前。
需要说明的是，法院虽然驳回了刘某某的诉讼请求，但是基于申请执行人 执行异议之诉的诉讼请求，张某某若要取得房屋权属仍需要履行完毕房屋买卖 合同并涤除房屋之上的抵押权。
山东省德州市中级人民法院依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第 一百九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题 的解释(一)》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案中，涉案房屋上存在银行抵押登记、以房抵债、买卖合同多种法律关 系，以房抵债债权人根据法院生效调解书的约定，申请对案涉房屋执行，由此 产生三种法律关系履行利益的矛盾，为平衡保护各方当事人合法权益，应当明 确两个方面，即该民事调解书是否能直接产生涉案房屋所有权变动的效力，若 不能，权利保护顺位如何确定。
一 、民事调解书能否直接产生房屋所有权变动的效力
根据《中华人民共和国民法典》第二百二十九条规定(原《中华人民共和 国物权法》第二十八条),“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的 征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决 定等生效时发生效力”。但是，该条中的法律文书是否包含调解书，司法实务 界对此仍存在争议，对此，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权 法〉若干问题的解释(一)》第七条规定，人民法院、仲裁委员会在分割共有 不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决
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中国法院2024年度案例 ·物权纠纷
书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁 定书，应当认定为《中华人民共和国物权法》第二十八条所称导致物权设立、 变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。而该处引起物权变 动的“法律文书”是在共有物分割纠纷中司法裁判权的体现，具有裁判的形成 力，该形成力主要通过当事人请求法院变更或者消灭现有民事法律关系的形 成之诉来实现，具有对世性或绝对性、公权性，判决生效时当然发生物权变 动的效力。当然，调解书分为形成性调解书、确认性调解书和给付性调解书， 所以并不是所有民事调解书都具有物权变动的形成性效力，其中确认和给付 性民事调解书本质上属于一种鉴证文书，其是在法院的主持下双方当事人根 据意思自治原则，在不违反法律法规、不侵害第三方权益的情况下达成的契 约合意，人民法院只是对其进行合法性审查，对协议的内容不具有决定权。 而以物抵债调解书是典型的给付性调解书，在其发生效力后产生的是基于抵 债协议约定的抵债物交付或登记请求权，并没有使既存的债权债务法律关系 发生改变或消灭，也不具备物权登记或者交付的公示作用，而只是经由法院 调解实现当事人既存的法律关系，因此其只具有执行力而不具有变更权利义 务关系的形成力。本案中，刘某某和丁某之间的民事调解书只是对原民间借 贷法律关系中债权债务关系的确认，通过以物抵债的形式实现对原债务的履 行，并不会直接导致房屋所有权的变动，不会改变债权人的地位，其只是物 权期待权或者特殊金钱债权的体现。因此，刘某某主张以房抵债产生物权变 动请求不能成立。
二 、关于抵押期间处分抵押财产的合同效力认定
原《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定抵押期间转让抵押物须 经抵押权人同意，现行《中华人民共和国民法典》第四百零六条规定抵押人转 让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。但违反上述条款是否会触发原《中华 人民共和国合同法》或者《中华人民共和国民法典》中关于合同的无效情形 呢?首先，上述两条款是管理性的强制性规范，而非效力性的强制性规范，其 目的在于保护抵押权人的利益，在抵押权是以登记为生效要件的情况下，则抵
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押财产转让合同成立后，因标的物上存在抵押权以致无法办理抵押财产转移登 记时，抵押人有义务通过清偿债务消灭抵押权而完成登记，或者通过受让人代 为履行债务涤除抵押权的方式实现财产的转移登记，该条款旨在保障各方当事 人利益平衡的基础上，促进交易和债权的实现，因此，直接认定转让行为无效 与立法目的相悖。其次，从抵押权之效力角度分析，抵押物所有人虽然以其财 产设定了抵押权，但并不因此丧失对抵押财产的所有权，对于抵押财产抵押人 仍有法律上的处分权包括让与的权利，但是在未通知抵押权人的情况下转让抵 押物，会增加抵押权人主张权利的成本，触发抵押权人向抵押人请求损害赔偿 的权利，假如认定抵押人和受让人之间的转让行为无效，与抵押权的本质相悖， 也可能形成与善意取得的冲突。最后，根据《中华人民共和国民法典》第二百 一十五条确定的不动产物权变动原因与结果区分的规定，抵押人转让抵押物的 合同是负担行为，而抵押物所有权的变动是处分行为，抵押人未通知抵押权人 而转让抵押财产的，可能因抵押权登记等原因导致物权转让不能成就，但作为 物权转让的负担行为即抵押财产买卖合同并不当然无效。本案中，丁某与张某 某房屋买卖合同及刘某某与丁某之间的以房抵债调解书作为诉争房产所有权转 移的原因行为是债权的形成行为，并非涉案房产所有权转移的物权变动行为， 在双方当事人意思表示真实且不违反法律和行政法规禁止性效力性规定的情况 下，应当认定为合法有效。
三、抵押物上存在数个债权行为情形下权利保护顺位的确定
司法实践中，对于以房屋为标的的权利顺位保护主要集中在房屋抵押权、 购房者的物权期待权、一房多卖情况下的多个物权期待权的顺位问题。其中， 关于物权期待权与抵押权的保护顺位问题。《最高人民法院关于人民法院办理 执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条中，对于无过 错不动产买受人和房屋消费者的物权期待权的保护予以明确；结合原《最高人 民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》①第一条和第二条的规定， 即建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，在消费者交付购买商
① 该文件已失效。
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品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权 不得对抗买受人。由此可知，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后， 在合同合法有效的情况下即享有物权期待权，该项权利在一定程度上优先于抵 押权。关于一房数卖合同中存在多个物权期待权顺位的问题。在数份房屋转让 约定中，各受让人均主张转让人向其转让房屋所有权的，应当根据《第八次全 国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第十五条规定，按照已经办 理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后 等顺序确定权利保护顺位。即应优先保护办理物权变更登记人的合法权益，其 次是合法占有人的权益，最后再考虑合同的成立先后及履行情况。本案中，虽 然涉案房屋存在抵押权，但是不影响丁某与张某某之间的房屋买卖合同及丁某 与刘某某之间以房抵债调解书的效力。在确认数份协议均有效的前提下，应当 根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》关于房屋权 利顺位保护的意见确定涉案房屋买受人和以房抵债债权人的权利先后顺序。在 张某某和刘某某对于涉案房屋均未办理房屋登记的情况下，因张某某与丁某的
房屋买卖合同成立在先且其已经支付大部分购房价款，并合法占有涉案房屋， 其权利应当保护在先。
编写人：山东省德州中级人民法院 张小雪 苑占伟
