——中国建设银行股份有限公司南安支行诉 张吉海、罗燕金等金融借款合同案
【案件基本信息】
1. 裁判书字号
福建省泉州市中级人民法院(2012)泉民终字第3056号民事判决书
2. 案由：金融借款纠纷 3.当事人
原告(上诉人):中国建设银行股份有限公司南安支行(以下简称南安建行) 被告(被上诉人):张吉海、罗燕金
被告：南安市华景房地产开发有限公司(以下简称华景公司)
【基本案情】
南安建行于2010年5月26日，与张吉海、罗燕金、华景公司签订了《个人住 房借款合同》。合同约定了张吉海、罗燕金向原告借款390000元，该笔借款由张吉 海提供其向华景公司购买的四季康城房产作为抵押担保，并由华景公司提供阶段性 连带责任保证。合同签订后，当事人申请预购商品房抵押权预告登记，南安市房地 产管理处经审查同意当事人的申请，并办理了预购商品房抵押权预告登记。
南安建行依约向张吉海、罗燕金发放390000元。后因张吉海、罗燕金经常没 有按照合同的约定还款，构成严重违约，故南安建行决定提前收回张吉海、罗燕金 尚欠其借款本金余额及利息和罚息。
南安建行提供了张吉海、罗燕金出具的中国建设银行福建省分行个人住房借款 申请书；南安建行与张吉海、罗燕金、华景公司签订的《个人住房借款合同》;南 安市预购商品房抵押权预告登记审批表、房屋预告登记证明。张吉海、罗燕金、华
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中国法院2014年度案例 ·金融纠纷
景公司既未答辩亦未提供证据。南安建行请求从处分被告张吉海、罗燕金提供的抵 押物所得的价款中优先受偿。
【案件焦点】
张吉海、罗燕金提供的抵押物即四季康城的房产是否办理了抵押权登记；南安 建行对于该抵押物是否享有优先受偿权。
【法院裁判要旨】
福建省南安市人民法院认为：作为抵押物的四季康城的房产属于期房，只在南 安市房地产管理处办理了预购商品房抵押权预告登记，尚不具备办理抵押权登记的 条件。其目的是为保障南安建行将来取得抵押权，其所登记的不是现实的抵押权， 而是将来设立抵押权的请求权。预购商品房抵押权预告登记不属于抵押权登记，不 能产生抵押权设立的法律效果，故南安建行尚未取得抵押权。
福建省南安市人民法院根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一 条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的 解释》第四十二条，驳回南安建行对四季康城的房产及占用范围内的土地使用权享 有优先受偿权的诉讼请求。
南安建行提出上诉。福建省泉州市中级法院认为：在建期房即四季康城的作为 本案借款的抵押物，已向南安市房地产管理处办理了预购商品房抵押权预告登记， 该抵押行为合法有效，本案抵押物已经依法设立了抵押权，上诉人的上诉理由应得 到支持。理由如下：1.《物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人 有权处分的下列财产可以抵押：(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器。”据此， 虽然本案的抵押物是在建期房，不具备办理房屋产权登记的条件，但依法仍属于可 以作为担保债务履行的抵押物。第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一 款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办 理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保 法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造的房 屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。” 本案的抵押物办理了抵押登记，抵押权已经依法设立。2.相关的法律和司法解释均没 有规定在建房屋应当办理什么形式的抵押登记，南安市房地产管理处设置的预购商品
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房抵押权预告登记制度，其性质应属物权法上所规定的抵押登记，故具有设立抵押权 的法律效果。3.将预购商品房抵押权预告登记理解成是将来设立抵押权的请求权，是 一种债权请求权，但债权请求权是一种相对权，双方可以依合同约定，并不需要进行 强制性的登记，而抵押权是物权，依法需要进行强制性的公示登记。
福建省泉州市中级人民法院根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第 一款、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干 问题的解释》第四十七条，判决：南安支行有权对张吉海、罗燕金提供的四季康城 的房产抵押物的折价或者拍卖、变卖价款优先受偿。
【法官后语】
本案两级法院对预购商品房抵押权预告登记所涉性质及法律效力出现了不同理解。 一审法院认为预购商品房预告登记不属于物权范围，而是一种债权。二审则相反。
2007年颁布的《物权法》首次规定预告登记制度，2008年建设部发布《房屋 登记办法》,把预购商品房抵押登记规定为属可办理预告登记的范围。但是，长期 以来，我国对预购商品房抵押的性质、法律效力，相关法律法规并未有明确规定， 导致各级人民法院在审理此类案件时，对已办理预购商品房抵押登记的，权利人享 有的究竟是“物权保护效力”还是“仅为一种债权登记，在正式的房地产抵押登 记手续办妥前，权利人对预购商品房仅享有合同履行期待权”理解各异。
对预购商品房抵押登记的性质，主要存在三种学说：1.物权说；2.合同权益 说；3.具有一定物权性质的债权请求权。如果将预购商品房抵押权预告登记理解 为请求权，那么性质就是债权，而债权是不纳入不动产物权登记的范畴的。但是， 经过预告登记的这种请求权，法律就赋予了其优先保护的效力，就具备了物权的性 质，就不再是普通意义上的债权。预告登记的请求权具有了物权的效力。纳入物权 登记的请求权，对于后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为， 具有排他的效力。故预告登记的效力属于物权性质。
由于我国目前未就在建过程中不动产登记的法律性质予以明确，因此在审判实 践中难以就此问题形成统一的认知，更无从谈及对其的指导作用，表现在个案上即 对相关案件、纠纷的处理结果各异。这不仅影响基层法院断案，也使得上级法院难 以形成有效帮助自己审理案件、处理上诉案件的强有力的理论支撑。故此，有必要
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统一对在建过程中不动产登记法律性质的理论认识，明确其法律性质，将预购商品 房抵押纳入抵押权预告登记制度进行针对性立法，防止因认识偏差带来对审判实践 的指导不一。
编写人：福建省泉州市中级人民法院 吴洋
