——陈某平诉窦某荣民间借贷案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
重庆市第三中级人民法院(2021)渝03民终1526号民事判决书
2.案由：民间借贷纠纷 3.当事人
原告(被上诉人):陈某平 被告(上诉人):窦某荣
第三人：刘某
【基本案情】
2008年，窦某荣通过朋友认识刘某，之后多次向刘某借款。2017年6月， 刘某约窦某荣在重庆某茶楼商谈还款事宜，刘某提出窦某荣欠他借款本息共计 418万元，窦某荣遂以该金额向刘某出具一张借条，约定月息3分，未约定还 款时间。
2018年9月，因窦某荣未还款，刘某让窦某荣找陈某平借款290万元还给 自己。于是窦某荣于2018年9月24日出具一张借条载明：“今借到陈某平、郭 某100万元，月息2%。”当日，陈某平通过银行转账付给窦某荣80万元和20 万元，共计100万元。于2018年11月3日出具一张借条载明：“今借到郭某、 陈某平100万元，每月利息1万元。”当日，陈某平通过银行转账付给窦某荣 100万元。于2018年12月27日出具一张借条载明：“今借到陈某平、郭某90
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万元，每月利息9000元。”当日，陈某平通过银行转账付给窦某荣90万元。窦 某荣在收到陈某平的前述几笔转账共计290万元后立即转账给刘某。窦某荣分 别于2018年10月1日、2018年11月1日、2019年2月18日转账支付陈某平 5万元、2万元、14万元。2019年陈某平、郭某向重庆市涪陵区人民法院起诉， 要求窦某荣偿还借款290万元，并支付该款从2019年1月1日起至付清时止按 年利率24%计算的利息。一审法院认为郭某不是实际出借人，非讼争借款关系 的适格原告，裁定驳回郭某的起诉，郭某未提起上诉。
本案一审开庭前，窦某荣以刘某、陈某平等人涉嫌“套路贷”向公安机关 报案，公安机关调查后未予立案；庭审结束后，窦某荣又以刘某、陈某平等人 涉嫌虚假诉讼罪向公安机关报案，公安机关立案后，经调查认为犯罪行为不存 在而撤案。经核实，陈某平在刘某经营的纸厂里负责运输，与刘某、刘某鹏 (刘某之子)存在多笔资金往来。陈某平自2016年以来在重庆市范围内涉及民 间借贷诉讼案件16件，通过本人或同他人一起累计出借本金897.7万元，约定 月息2分至3分不等。刘某在重庆市范围内涉及民间借贷诉讼案件16件，通过 本人或同他人一起累计出借本金1041.53万元，约定月息2分至4分不等。
【案件焦点】
1.本案中窦某荣与陈某平是否存在真实的借款关系；2.陈某平的行为是否 构成职业放贷人。
【法院裁判要旨】
重庆市涪陵区人民法院经审理认为：窦某荣基于借款清偿刘某债务的目的， 向陈某平借款并出具借条，借条出具后陈某平实际转账窦某荣借条载明借款金 额，故应初步认定二人之间的民间借贷关系已有效成立。窦某荣提交的证据， 尚不足以达到证实其抗辩主张的陈某平与刘某之间在本案中存在以合法形式掩 盖非法目的、赚取高额利息等事实的高度盖然性标准，故对其抗辩理由，暂不 予采信。窦某荣应归还陈某平借款290万元的尚欠借款本息。根据本案证据， 窦某荣于2018年10月1日、2018年11月1日、2019年2月18日转账陈某平
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的5万元、2万元、14万元可认定为系归还本案款项。经过计算，窦某荣应归 还陈某平借款本金948013.6元，并支付该款从2019年2月19日起至付清时止 按月利率2%计算的利息；应归还陈某平借款本金992963.2元，并支付该款从 2019年2月19日起至付清时止按月利率1%计算的利息；应归还陈某平借款本 金893666.9元，并支付该款从2019年2月19日起至付清时止按月利率1%计 算的利息。
综上，重庆市涪陵区人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共 和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国合同 法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百 一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关 于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条，《中华人民共和 国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、窦某荣在判决生效后十日内归还陈某平借款本金948013.6元，并支付 该款从2019年2月19日起至付清时止按月利率2%计算的利息；归还陈某平借 款本金992963.2元，并支付该款从2019年2月19日起至付清时止按月利率 1%计算的利息；归还陈某平借款本金893666.9元，并支付该款从2019年2月 19日起至付清时止按月利率1%计算的利息；
二、驳回陈某平的其他诉讼请求。
窦某荣不服原审判决，提起上诉。重庆市第三中级人民法院经审理认为： 合法的民间借贷行为受法律依法保护，对于职业放贷行为则应给予否定评价。 民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的资金融通行 为。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第五十 三条提出“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为 业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出 借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业 放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法
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院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”在民事案件中，职业 放贷人的认定标准相比刑事认定标准应适当放宽；在具体的认定标准未出台前， 可结合出借次数、单次出借金额、累积出借金额和约定利息高低在个案中予以 认定。具体到本案中，因陈某平与刘某以及其他案外人有频繁的资金往来，窦 某荣出示的证据并不能证明陈某平分三次出借的290万元资金全部或绝大部分 来源于刘某，对其上诉理由不予采纳。但鉴于陈某平和刘某一定时期内多次从 事有偿民间借贷行为，涉及金额较大，约定利息较高且多次采用了新贷还旧贷、 制造银行流水将高额利息利滚利计入新贷本金的手法，足以认定为职业放贷人。 故，本案陈某平与窦某荣的民间借贷合同无效，窦某荣基于该无效合同取得的 财产应予以返还，并支付其自取得涉案钱款之日起至实际清偿之日止的资金占 用使用费，该费用参照同期中国人民银行的贷款基准利率、全国银行同业拆借 中心公布的贷款市场报价利率酌情确认。窦某荣与刘某之间的民间借贷关系不 在本案的审理范围之列，如有生效法律文书认定刘某没有正当理由收取窦某荣 转账支付的290万元，窦某荣可另案主张返还。
综上所述，窦某荣的上诉请求虽不能成立，但原审判决对本案合同效力的 认定有误，依法予以纠正。重庆市第三中级人民法院依照《最高人民法院关于 适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中 华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五 十二条第三项、第四项、第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间 借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第三项、第五项，《中华人民共 和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初2206号民事判决；
二 、窦某荣2018年9月24日、11月3日和12月27日给陈某平出具的案 涉三张借条无效；
三、窦某荣在本判决生效后十日内归还陈某平290万元并支付资金占用损 失(其中100万元从2018年9月24日计算，100万元从2018年11月3日计 算，90万元从2018年12月27日计算；2019年8月19日以前以中国人民银行
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贷款基准利率4.35%计算，2019年8月20日以后以全国银行间同业拆借中心 公布的贷款市场报价利率LRP计算；窦某荣2018年10月1日、2018年11月1 日、2019年2月18日转账陈某平的5万元、2万元、14万元予以抵扣);
四 、驳回陈某平的其他诉讼请求。
【法官后语】
本案审理焦点系窦某荣提出本案借款关系不真实，系陈某平与刘某共同以 合法形式掩盖非法目的赚取高额利息。但根据现有证据，一方面不足以认定陈 某平出借给窦某荣的款项来源于刘某，资金流转过程未形成闭环；另一方面， 现行法律也未禁止债权人指示债务人向第三人借款来偿还债务。并且本案已经 被公安机关两次侦查，未发现刘某、陈某平在与窦某荣的债权债务关系中存在 刑事犯罪行为。故窦某荣提出其与陈某平之间不存在真实的借贷关系的抗辩理 由不能成立。本案主要争议和价值在于，判断原告陈某平是否属于民间借贷法 律关系中的职业放贷人，本案也是重庆市范围内首例认定职业放贷人的民事诉 讼案件。
一、职业放贷人的定义及各地认定标准
民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的资金融 通行为。民间借贷融资快，手续简便、形式灵活，在一定程度上弥补了正规金 融借款不足，满足了社会多元化的融资需求，促进了多层次信贷市场的形成和 完善，但民间借贷活动必须遵循自愿互助、诚实信用原则，遵守国家法律法规 的有关规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十三条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效： ……(三)未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提 供借款的； ……(五)违反法律、行政法规强制性规定的……”《中华人民共 和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批 准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业 务活动。”该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共 利益，属于效力性强制性规定。
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职业放贷人，一般指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但 向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特 点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高 额利息的个人。职业放贷行为严重扰乱了国家金融秩序，损害了社会公共利益， 违反了法律的禁止性规定，故对于认定职业放贷后发生的出借资金行为应认定 为无效。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放 贷刑事案件若干问题的意见》第一条第二款规定，“2年内向不特定多人(包 括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上”可认定为“经常性地 向社会不特定对象发放贷款”。但是在尚不构成非法放贷类刑事犯罪的前提下， 属于民法调整的民间借贷活动中，对职业放贷人身份具体如何认定，司法实践 中未能统一。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》) 表述为“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可 以认定为是职业放贷人，建议各高级人民法院可根据本辖区实际情况制定具体 的认定标准”。
全国各地法院在认定职业放贷人问题上进行了一些探索，如河南高院认为： “未经有权机关依法批准，法人、非法人组织或者自然人在一定期间内多次从 事与发放贷款业务相同或类似的民间借贷行为的， 一般应认定为职业放 贷人。”①
参考以上省份高级法院对职业放贷人的认定标准和已认定职业放贷人的民 事案例，职业放贷人参与的民间借贷活动具有以下特征：
第一，借款合同格式化。职业放贷人未取得放贷资格却以放贷收取利息为 业，一般会使用统一格式化的借款合同、借据，若同一出借人持有多份借款合 同或借条，内容上看除借款人、金额等信息外，其他条款和格式高度雷同的， 该出借人系职业放贷人的可能性极高。
第二，利率约定较高。职业放贷人以放贷为业，需要从中获取较高的利润，
① 河南省高级人民法院印发《关于加强职业放贷人审查工作的指导意见(试行)》的 通知，2019年7月30日印发。
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因此一般约定的年利率会在法律保护的上限范围内顶格约定甚至远远超过。需 要特别指出的是，即使约定的利率在法律保护的范围内，只要符合其他足以认 定职业放贷人条件也可以认定为职业放贷人。
第三，预扣利息或变相预扣利息。过去职业放贷人往往在实际支付的本金 中扣除一期或多期利息，实际支付的借款与合同约定金额正好相差一定期数的 利息，俗称“砍头息”,这类行为与非营利为目的的民间资金融通的明显动机 不符。近年来基于司法实践对这类“砍头息”现象一致进行否定，职业放贷人 多转为设置变相“砍头息”,如出借人按借条全额发放借款后，要求借款人立 即通过他人账户转回部分款项给出借人，或通过现金支付一定期数的利息。
第四，一定时期内在人民法院民事诉讼案件较多或金额较大。这是职业放 贷人的最大特征，也是最难以统一的标准。“一定时期”如何界定，多少案件 属于“较多”、多少金额算“较大”,各地的参照执行标准均不一致，但该特征 是认定职业放贷人的关键情节。
二、职业放贷人的认定标准
《九民纪要》对职业放贷人原则性地界定为“一定期间内多次反复从事有 偿民间借贷行为”,并建议各地根据实际情况制定相关标准，这完全符合我国 社会经济发展不均衡的现状。在此，笔者建议可参考浙江高院的做法，在各省 级行政区划范围内，对职业放贷人的认定可在同层级法院辖区内对案件数和案 涉金额划定一定的标准，鉴于出借人构成非法放贷方面的刑事犯罪则借款合同 自然无效，民事诉讼中的职业放贷人的认定标准不应高于刑事案件的认定标准。
案件数量标准设定，建议以高级、中级、基层三级法院分别在3年内、1 年内受理同一或关联原告的民间借贷案件分别规定，具体数量应结合本地区经 济发展程度、经济活跃程度综合决定，其中新疆高院设定的标准可作为中西部 地区的参考，浙江高院设定的标准可作为东部地区参考。涉案金额问题应和案 件数量配套规定，类似“1年内涉同性质民间借贷案件超过5件，且金额超过 500万元”等。同时应将存在一定数量的格式借款合同、存在高额利息或“砍 头息”等情节作为特别条款，即案件数量和金额未达到标准但存在这些特别条
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款规定的情形的，也可认定为职业放贷人。
回到本案中，原告陈某平在本案一审起诉之前的三年内，在同一基层人民 法院已有作为原告的民间借贷诉讼16件，出借本金高达897.7万元，约定月率 为2%至3%。在此背景下，窦某荣欠刘某钱而刘某指使窦某荣通过向陈某平借 款的方式来偿还，陈某平出借给窦某荣的款项未经窦某荣之手，而是通过多次 转账的方式最终转给了刘某，而刘某的身份也高度疑似职业放贷人，且刘某、 陈某平之间有密切的经济往来，以上事实足以共同认定，陈某平应系长期以出 资金赚取高额利息的职业放贷人。
需要特别指出的是，职业放贷人的认定涉及案件合同是否有效这一根本问 题，即使当事人未提出抗辩，人民法院也应依职权主动审查，否则容易造成对 职业放贷行为的放纵，甚至形成虚假诉讼。
三、职业放贷人认定的后果
根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定：“民事法律行为 无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以 返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿 对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另 有规定的，依照其规定。”即民事行为无效的法律后果是双方返还，任何人不 得从违法行为中获益。基于以上规定，很多地方对职业放贷行为，原则上对本 金部分予以保护，即判令被告返还借款本金，但在对利息部分进行处理时，存 在一定的差异。
有观点认为，对职业放贷人主张的借款利息一概予以驳回。其理由为职业 放贷人无从事金融、借贷业务的资质，其行为扰乱了市场和金融秩序，可能损 害社会公共利益，法院认定借款合同无效后，被告只需返还原告借款本金即可。
也有观点认为，可对原告主张的利息予以调减。司法实践中，考虑到虽然 应对职业放贷人进行一定的否定评价，但毕竟其行为尚未构成犯罪，民事合同 虽被认定无效，但客观上被告的确获得了原告的资金融通利益，原告也的确产 生了一定资金占用损失，不宜对原告作出带有惩罚性的裁判。出于公平原则和
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诚实信用原则，部分法院在认定职业放贷人借款合同无效后，被告返还原告借 款本金的同时，酌定支持部分利息，一般按照同期贷款利率标准或全国银行间 同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。
笔者建议，对于借款合同无效后利息的认定也不可一概而论，如果债权人 不是职业放贷人而是正常的民间借贷，债务人按照借款合同约定支付不超出年 利率24%的利息，是其法定义务。但由于债权人转换成了职业放贷人，债务人 就可以不支付利息，或者仅支付很低的利息，一定程度上放纵了债务人，客观 上使债务人从债权人的违法行为中获利。故，我们应根据案件的具体情况进行 个案利益平衡，在借款合同被认定无效的前提下，若职业放贷人在同类案件已 获取了较高的利息收益，则可酌情调减利息或不支持利息，若职业放贷人实际 取得的利息收益并未超过民间借贷案件的保护利率，或借款人明知出借人系职 业放贷人仍反复多次向其借款的，则借款人应向出借人支付一定利息，这样更 公平合理。
编写人：重庆市第三中级人民法院 余陈洋
